Sentencia CIVIL Nº 1259/2021, Juzgado de Primera Instancia - Pamplona/Iruña, Sección 7, Rec 1051/2018 de 28 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección: A-4

Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS

Plaza del Juez Elío/Elío Epailearen Plaza, Planta 5 Solairua, 31011

Pamplona/Iruña

Teléfono: 848 420522

Email: 848 421616

TX019

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO (CONTRATACIÓN - 249.1.5)

Nº Procedimiento: 0001051/2018

NIG: 3120142120180005543

Materia: Obligaciones: otras cuestiones

Resolución: Sentencia 001259/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE PAMPLONA / IRUÑA

JUICIO ORDINARIO 1051/2018

Objeto: Hipoteca Multidivisa (nulidad / resolución)

Actores: Lourdes

Letrados: Srs. Larrea Izaguirre, Saralegui Iglesias y Carrascón Morales

Procurador: Sr. Fraile Mena

Demandada: BANKINTER, S.A.

Letrado: Sra. Rodríguez Conde, Puig Onieva y González Campos

Procuradora: Sra. González Rodríguez

Juez. Rafael Ruiz de la Cuesta Muñoz

SENTENCIA Nº 001259/2021

En Pamplona / Iruña, a 28.06.2020.

Vistos por mí, Rafael Ruiz de la Cuesta Muñoz, juez del juzgado de primera instancia nº 7 de los de Pamplona / Iruña, los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1051/18 cuyo objeto, partes, Letrados y Procuradores son los que arriba constan, dicto esta sentencia a la que sirven premisas los siguientes

Antecedentes

Primero. -El 14.06.18 el Procurador Sr. Fraile, en nombre de DOÑA Lourdes y frente a BANKINTER, S.A. promovió demanda de juicio ordinario que fue repartida a este juzado en la que, tras alegar hechos y derecho, solicitaba sentencia por la que se declare la NULIDAD o, subsidiariamente, la ANULABILIDAD del clausulado multidivisacontenido en la escritura del préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 27 de Junio de 2008 ante el Notario Don Anastasio Herrero Casas (Protocolo núm. 1335), manteniendo subsistentes las restantes estipulaciones del referido préstamo, con fundamento en la falta de transparencia y abusividad de las condiciones generales de la contratación Expediente: NUM000relativas al clausulado multidivisa y, subsidiariamente, en el vicio de consentimiento (error y/o dolo omisivo) prestado en relación al clausulado multidivisa y, en consecuencia:

( Que se referencie el préstamo hipotecario objeto de litigio (principal e intereses) en euros desde su inicio, eliminando del mismo la referencia a la divisa.

( Que se fije como tipo de interés variable el Euribor más el diferencial previsto en el apartado B) de la cláusula financiera Tercera de la escritura de préstamo desde su inicio, eliminando la referencia al LIBOR.

( Que se declare que el saldo vivo del préstamo suscrito por las partes litigantes es el resultado de disminuir el capital prestado en euros (203.000,00 €) en la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses.

( Que se condene a la demandada a restituir a la parte actora las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa con sus intereses legales y las comisiones y gastos correspondientes, esto es, la diferencia entre lo que pagó en concepto de amortización de principal e intereses aplicando el clausulado multidivisa (es decir, referenciado el préstamo en yenes y aplicando LIBOR mensual más 0,90 puntos) y lo que debería haber abonado en concepto de amortización de principal e intereses de haberse referenciado el préstamo en euros y aplicando como tipo de interés variable el Euribor mensual más 0,40 puntos, con los intereses legales devengados desde cada uno de los pagos y los gastos y comisiones correspondientes.

( Subsidiariamente, en el caso de que no se acuerde la restitución prevista en el apartado anterior, que se condene a la demandada a aplicar dicho exceso o sobrecoste abonado por la parte actora, como consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa, a la amortización anticipada del préstamo.

( Que se condene a la demandada a restituir a la parte actora el sobrecoste que pudiere seguir percibiendo en aplicación del clausulado multidivisa durante el presente procedimiento, con sus intereses legales o, subsidiariamente, que se amorticen dichas cantidades.

( Que se condene a la demandada a recalcular las cuotas pendientes de amortización del préstamo objeto de litigio, teniendo en cuenta los pagos efectuados hasta la fecha por la parte actora en su contravalor en euros y fijando el capital pendiente de amortización también en euros.

( Que se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

( Y, todo ello, con expresa imposición de costas a la contraparte.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes litigantes sobre la base liquidadora anteriormente expuesta.

SUBSIDIARIAMENTE, se declare la RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL de la demandada, por incumplimiento de sus obligaciones de información, transparencia y lealtad impuestas por la legislación civil y bancaria de aplicación en relación al clausulado multidivisa contenido en la escritura del préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 27 de Junio de 2008 ante el Notario Don Anastasio Herrero Casas (Protocolo núm. 1.335) y, en consecuencia, se condene a BANKINTER, S.A. a indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios ocasionados por dichosExpediente: NUM000incumplimientos y que consisten en la pérdida patrimonial sufrida conforme a los criterios establecidos en DOCUMENTO Nº 08de la demanda, con la actualización de las cantidades que se devenguen durante el presente procedimiento y hasta su completo pago y con los intereses legales correspondientes devengados desde la interposición de la demanda.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de la indemnización a satisfacer a la parte actora sobre la base liquidadora anteriormente expuesta

Segundo. -Admitida a trámite la demanda se emplazó (22.06.18) al BANCO demandado que compareció y contestó, oponiéndose y solicitando sentencia por la que desestime íntegramente la demanda, absolviendo en ella a mi representada, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

Tercero. -El 16.01.20 se celebró la audiencia previa a la que asistieron las partes a través de sus Procuradoras y con sus Letradas, siendo que:

-no alcanzaron acuerdo, sin que fuera posible avenirles.

-discutida la cuantía del procedimiento (determinada para la actora, indeterminada para la demandada) se mantuvo la misma como determinada (79.364'47 €) de acuerdo con el cálculo sobre el impacto económico de la eventual nulidad de clausulado multidivisa (251.1.8 y 252.2 LEC); la letrada demandada recurrió en reposición y, desestimado el recurso, causó protesta.

-la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad quedó para resolver en sentencia.

-no hicieron aclaraciones, alegaciones complementarias ni invocaron hechos nuevos.

-no aportaron documentos nuevos.

-no impugnaron los documentos presentados de adverso.

-se determinó el objeto del procedimiento.

-las dos partes pidieron prueba: la actora, documental y testifical; la demandada, interrogatorio, documental y testifical.

-se declaró pertinente toda la prueba.

-se señaló para la celebración del juicio el día 06.10.20.

Cuarto. -Llegado el día se celebró el juicio al que asistieron las partes a través de sus Procuradoras (ambas se acogieron a la dispensa COVID) y con sus Letradas (la Letrada actora compareció telemáticamente).

Se practicó la prueba declarada pertinente, salvo.

Se dio a los letrados turno de conclusiones y quedó el juicio visto para sentencia.

Quinto. -En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia, excedido por razones de carga de trabajo.

La audiencia previa y la vista se grabaron en soporte audiovisual.

Fundamentos

Primero. -Datos de interés para el pleito. Cláusula impugnada.

1.-El juicio versa sobre la validez o nulidad (y en su caso los efectos derivados de ello) de una de las cláusulas o conjunto de cláusulas (CLAUSULADO MULTIDIVISA) de la escritura de préstamo en divisa con garantía hipotecaria autorizada el 27.06.08 por el Notario de Pamplona Anastasio Herrero Casas con el nº 1335 de su protocolo en la que (además del entonces esposo de la actora, que compareció para consentir la constitución de la hipoteca por ser la finca en aquel momento también su domicilio habitual) intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve.

La finalidad del préstamo fue refinanciar la operación de préstamo con el que se había adquirido la vivienda habitual cuando, en el año 2008, la SRA. Lourdes se divorció de su esposo y le compró la (su) mitad de dicha vivienda.

La escritura es el doc. 2 de la demanda. En cuanto a la finalidad del préstamo, puede verse el hecho primero punto 6 de la demanda y hecho previo B punto 10 de la contestación, el expositivo IV y los hechos quinto y séptimo de la demanda y el apartado CARGAS al folio 63 de la escritura. En cuanto al destino a donación del ex/esposo de parte del préstamo (73.000 €) y de los trámites de divorcio en que entonces se encontraban, pueden verse los docs. 4 y 5 de la demanda (documento privado de donación fechado el mismo día 27.06.08 y sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 17.07.08). La finalidad del préstamo queda claramente explicada a través del interrogatorio de la actora ('se quedaba con la casa en el divorcio, buscaba la posibilidad de una hipoteca con una cuota menor') y la testifical de la empleada de BANKINTER (SRA. Amelia) que comercializó el préstamo MD ('pidió el préstamo porque tenía que comprar la mitad de la vivienda habitual').

2.-Las cláusulas impugnadas son:

-los apartados de las cláusulas financieras 1ª a 4ª que habitualmente se conocen con el nombre de 'contenido multidivisa' (en esencia, las relativas a la concesión del préstamo en divisa convertible y su contravalor a euros, al tipo de interés aplicable según el préstamo se amortice en divisa o euros, a la opción de cambio de moneda y las comunicaciones para llevarla a cabo, y las comisiones de cambio y de modificación de condiciones).

Doc. 7 de la demanda.

3.-La actora viene amortizando el préstamo en la divisa pactada (JPY).

Partiendo del capital inicial del préstamo (34.537.304 JPY, contravalor en divisas a fecha de otorgamiento de escritura de 203.000 €), a día27.05.18(fecha del informe que la actora aporta con su demanda y hasta la cual -en el caso de la demandada hasta junio- llegan los extractos aportados por las partes) la diferencia entre financiarse en JPY o haberlo hecho en € desde un principio era la siguiente:

-el contravalor en € de lo pagado por cuota en JPY (capital amortizado + intereses abonados) hasta esa fecha había ascendido a 108.737'19 €.

-de haberse financiado el préstamo en euros desde el principio la actora hubiese pagado 78.194'46 €(30.542'73 € menos)

-el saldo vivo del préstamo en la divisa pactada era de 24.278.200 JPY.

-en euros (teniendo en cuenta el cambio de la divisa a euros en esa fecha), de 190.089'26 €.

-de haberse financiado el préstamo en euros desde el principio el capital pendiente de pago en esa fecha hubiese sido de 141.267'52 €(48.821'74 € menos)

Por tanto, en esa fecha, el perjuicio estimado derivado de haberse financiado la actora con un préstamo en yenes en lugar de en euros, asciende a 79.364'47 €.

Pueden verse los documentos 6 a 8 de la demanda, y los documentos 4, 19 y 20 de la contestación.

4.-El 24.05.18 la actora presentó una carta de reclamación a BANKINTER instándole a que procediera a suprimir las cláusulas multidivisa de la escritura de préstamo y a devolverle las cantidades que por causa de las mismas hubiese pagado por encima de las que se hubiesen abonado de haberse contratado el préstamo en euros y referenciado al euríbor desde un principio.

BANKINTER respondió el 20.06.18, rehusando la reclamación.

Docs. 9 de la demanda y 7 de la contestación.

5.-Así las cosas, la SRA. Lourdes promueve demanda contra BANKINTER ejercitando en cascada las acciones de nulidad parcial del préstamo (en todos los casos del clausulado multidivisa) por falta de transparencia y abusividad, y subsidiariamente por vicio del consentimiento, y subsidiariamente a ambas , de responsabilidad contractual e indemnización por incumplimiento de las obligaciones de información, transparencia y lealtad, para enter en todos los casos que el préstamo ha sido concedido en euros y referenciado al euríbor, y con las consecuencias en cada caso solicitadas en el suplico de la demanda, transcritas en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

El BANCO demandado se opone a las pretensiones de la actora.

Segundo. -El clausulado multidivisa. Incumplimientos del BANCO. Resolución. Perjuicios.

La actora, SRA. Lourdes, es (era en 2008) enfermera de la CLÍNICA SAN MIGUEL DE PAMPLONA.

En el año 2008 se divorció de su esposo.

Aunque ya era formalmente propietaria con carácter privativo de la vivienda familiar (pareada, sita en GORRIAZ, C/ DIRECCION000 NUM001) desde el mes de febrero de 2004 por adjudicación en escritura de capitulaciones matrimoniales, fue en el divorcio cuando se la adjudicó realmente, pagando a su esposo el valor de su parte (73.000 € según documento privado de donación).

La vivienda tenía una hipoteca en euros, a tipo variable, referenciada al euríbor (hecho primero 6 de la demanda y parágrafos 11, 37 y 38 de la contestación y apartado CARGAS de la escritura litigiosa).

Para poder adjudicársela en el divorcio y a la vez abaratar los costes del préstamo (pagar menos cada mes) buscó financiación en otras entidades, al menos en BANKINTER.

Tras las oportunas entrevistas con una empleada de dicha entidad ( Elsa), el 27.06.08 la actora y el BANCO formalizaron en Pamplona la escritura de préstamo con garantía hipotecaria en yenes a la que se ha hecho referencia en el hecho primero.

Como se ha dicho, la SRA. Lourdes viene pagando desde un principio las cuotas mensuales del préstamo en yenes.

Ha recibido información mensual a través de los oportunos recibos y extractos, sin bien desde la disposición inicial de 27.06.08 y hasta el 30.11.13 no consta que figurara en ellos concreta y exacta información acerca del tipo de cambio aplicado y del contravalor en euros (doc. 5 de la contestación, en especial dentro del doc. 5 el titulado 'INFORMACIÓN SOBRE LOS CAMBIOS DE DIVISAS Y TIPOS DE INTERÉS RLATIVOS A LA DIVISA ACTUAL DE SU PRÉSTAMO HIPOTECARIO' al folio 60/156 del primera bloque de documentos).

Dicho lo anterior, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

1.- A la vista de la prueba practicada se entiende que la iniciativa para contratar el préstamo en divisas partió de la entidad (BANKINTER).

Según dijo la actora en prueba de interrogatorio, fue BANKINTER la que le ofreció la hipoteca multidivisa, nunca había oído hablar de ella.

Según la empleada de BANKINTER que lo comercializó ( Elsa) la actora acudió a pedir un préstamo porque tenía que comprar la mitad de la vivienda habitual, se quería ir de la entidad donde estaba; le ofrecieron la hipoteca multidivisa, las distintas variantes que tenían, la HMD era lo que mejor le encajaba.

En cualquier caso, aunque la iniciativa de la contratación del producto se entendiera huérfana de prueba, tal circunstancia llevaría a presumir que fue la entidad quien lo ofertó a la cliente, pues la carga de la prueba es suya (debe probar la información ofrecida, incluido lo relativo a si hubo solicitud del cliente o se trató de una oferta del BANCO, de modo que la falta de prueba le perjudica).

2.- La testigo SRA. Elsa declaró que las simulaciones no se hacían como se hacen hoy, se mostraban al cliente varios escenarios, el peor, no; en ese momento no se abarcaban los escenarios en simulaciones que se hacen hoy (...).

3.- El documento de primera disposición, fechado el 23.06.08 y firmado por la actora (doc. 2 de la contestación) dice lo siguiente;

Los prestatarios abajo firmantes conocen y aceptan que la sustitución de la divisa utilizada no supondrá la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización. Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que pueda originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER, S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor de la divisa de disposición del préstamo, en caso de ser ésta última diferente al Euro, pueda ser superior al límite pactado, tal y como se describe en el ejemplo propuesto a continuación de este documento y cuyo contenido es conocido y comprendido por el prestatario.

Dicho documento se acompaña de una simulación, de pequeña horquilla, en la que puede verse cómo la variación del tipo de cambio puede dar lugar a un incremento del contravalor en euros de la cuota y también del capital pendiente, pudiendo éste llegar a superar incluso el contravalor inicial. Sin embargo la simulación no está firmada, por lo que hay prueba de que fuera entregada a la actora.

4.- La oferta vinculante lleva fecha 27.06.08, el mismo día en que se otorgó la escritura pública, sin tiempo para que la prestataria pudiera examinarla, estudiarla o asesorarse respecto de ella con asesores externos. Solo está firmada en la última de sus páginas (la 10), titulada SOLICITUD DE PRESTAMO EN DIVISAS CON GARANTÍA HIPOTECARIA, que reitera el contenido del documento de primera disposición, y cuya fecha, igual que la del resto de la oferta, es la misma de formalización de la escritura pública (27.06.08).

5.- El 27.06.08 se formalizó la escritura pública, con el contenido que (en esencia) se ha transcrito.

El reconocimiento de que el préstamo está firmado en divisas y la asunción del riesgo del tipo de cambio aparecen recogidos en el Exponen III de la escritura. También aparecen recogidos en ella el importe del capital en divisas y su contravalor en euros (o viceversa), el importe de la cuota mensual inicial en divisas, el tipo de interés (la referencia y su diferencial) en divisa y en euros, la opción de cambio de divisa y la comisión a pagar por cambio de moneda.

6.- La SRA. Lourdes, ya se ha dicho, viene pagando las cuotas del préstamo en JYP desde un principio, sin haber hecho uso de la opción de cambio de moneda.

7.- Ha recibido información mensual a través de los oportunos recibos o extractos, aunque sin constancia del tipo de cambio y contravalor en euros hasta el 30.11.13 (docs. 5). También han realizado numerosas conexiones o consultas a los movimientos de su préstamo a través de la página web del Banco (salvo error 1.674 hasta el 11.07.18, según el doc. 6 BIS de la contestación, no impugnado; el cálculo se ha hecho multiplicando el número de hojas, 49, por 33, al ser éste el número de apuntes de cada hoja, y sumando los 32 apuntes, un menos de la primera hoja, y los 25 apuntes de la última).

A partir de esos hechos y examinada con el mayor esfuerzo la prueba obrante en autos se considera:

A.-El principal (por no decir el único) riesgo que realmente se denuncia en este caso del PRESTAMO MULTIDIVISA es el de TIPO DE CAMBIO.

No concurre el riesgo de TIPO DE INTERÉS. Basta ver la CONSULTA DE MOVIMIENTOS POR EXPEDIENTE aportada con la contestación (doc. 17) para constatar lo beneficioso de los tipos mensuales aplicados (el más alto, el 1'8675 el 27.11.08 / el más bajo, el 0'8172 el 27.10.16) inferiores al 1%: en un principio (mientras el préstamo se amortizó en JPY), resultado de sumar el LIBOR A UN MES + 0'90 puntos.

Tampoco se da el RIESGO DE ILIQUIDEZ DE LA POSICIÓN EN DIVISAS (el peligro de quedar atrapado en la divisa contratada) pues el contrato permite cambiar la divisa contratada (JPY) al EURO o a otra de las divisas previstas en la escritura con tan solo preavisar 3 días hábiles antes al vencimiento de cada cuota mensual, pagando una comisión del 2%o del nominal del saldo pendiente de amortizar.

El riesgo de CANCELACIÓN PARCIAL o de tener que ofrecer MAYORES GARANTÍAS (cláusula 2, párrafo último), opciones de las que el prestamista podía hacer uso si por la evolución (desfavorable para el cliente) de la divisa el contravalor en euros llegaba a superar en determinado porcentaje (10%) el límite inicial del préstamo, no es relevante en este caso, pues de un lado es consecuencia del riesgo de TIPO DE CAMBIO y de otro nunca la entidad hizo uso de ninguna de esas opciones, por lo que se trata de un riesgo que ha sido irrelevante en la práctica de este préstamo.

B.- El riesgo de TIPO DE CAMBIO consiste en lo siguiente:

La actora, que cobra su sueldo en euros, tiene contratada una hipoteca en divisa extranjera (JPY), de manera que ha de destinar una parte de sus recursos en euros, convirtiéndolos previamente a la divisa contratada, para pagar las cuotas devengadas en dicha divisa.

La cantidad que habrá de destinar al pago de las cuotas y la medida en que amortizará el capital de su préstamo, será mayor o menor en función de la apreciación o depreciación de la divisa respecto del euro.

El préstamo hipotecario se ha amortizado correctamente en la divisa contratada. A lo largo de la vida del préstamo, el importe de las cuotas mensuales, el de las amortizaciones e intereses y el saldo vivo en yenes ha sido siempre correcto si se tiene en cuenta que el préstamo se contrató en yenes y se ha pagado en yenes.

El problema estriba en que, al apreciarse la divisa extranjera respecto del euro, tal circunstancia dio lugar a que, para comprar los yenes que precisaba para pagar su hipoteca, la actora tuvo que destinar cada vez más euros. Y en que el contravalor en euros del saldo en yenes resultó de este modo mayor que el saldo que se hubiese generado si el préstamo se hubiese formalizado desde el principio en euros.

C.-Centrado así el riesgo en el TIPO DE CAMBIO:

No consta por prueba directa que la actora fuera informada de este riesgo hasta el momento de la formalización del préstamo hipotecario en escritura pública. La oferta vinculante está fechada el mismo día de otorgamiento de la escritura. Y la única simulación existente carece de firma.

Aunque el riesgo consta en la escritura, y aunque también se expresa de manera sucinta en el documento de primera disposición (simulación al margen) anterior en cuatro días al otorgamiento, tales circunstancias no exoneran al BANCO de su obligación de informar con más detalle (con ejemplos ilustrativos suficientes) a su cliente en fase precontractual. La prestataria debe acudir al notario sabedora de cuáles son los riesgos de su hipoteca. Y el BANCO no ha acreditado el cumplimiento de esta obligación.

La actora, a través de los extractos, conocía cada mes, pero únicamente en la divisa convenida, el importe de las cuotas que pagaba y el saldo vivo del préstamo.

Solo a partir del 30.11.13 (folio 60/156) se le informa, además, del contravalor en euros dicho saldo.

D.-Según se entiende, si la actora nada hubiese sabido del riesgo (riesgo / beneficio) que implicaba el que su préstamo estuviera contratado en yenes, hubiese optado por cambiar de moneda inmediatamente, en cuanto tuvo noticia (posibilidad de conocimiento) de tal circunstancia a través de la concreta expresión de la pérdida que ello le estaba suponiendo. Lo cual sucedió, según ha dicho de forma reiterada, el 30.11.13, en cuya fecha recibió el primer extracto (no impugnado) que recogía completa esa información.

El hecho de que la actora consultara profusamente la página web del BANCO no prueba que pudiera acceder antes a dicha información por esta vía, pues ni consta cuál era la información que ofrecía la página ni tampoco cuál la que consultaba la demandante.

La comisión que por cambiar de moneda había que pagar era escasa, en cualquier caso, muy inferior al perjuicio que reclama.

Es cierto que cambiar de moneda en esa fecha, además del perjuicio derivado de la suma de lo pagado de más y lo amortizado de menos por tener contratado en préstamo en yenes y no en euros, hubiese supuesto consolidar una pérdida de capital (el contravalor en euros del saldo vivo del préstamo era en ese momento de 209.354'02 €, superior al capital inicial de 203.000 €).

Mas, la actora reconoció en prueba de interrogatorio que al negociar el préstamo le comentaron que podía volver al euro, y a la vista de la evolución de su préstamo tuvo que adquirir conciencia en noviembre de 2013 de que el perjuicio y la pérdida derivados de mantenerse en el yen podían ir a más, pese a lo cual mantuvo la divisa, lo cual sugiere que la hipoteca en divisa era querida, que tenía cuando menos un conocimiento difuso del riesgo y posiblemente, una cierta expectativa de que la situación pudiera revertir.

E.-Siendo así, de las distintas acciones ejercitadas en cascada en la demanda se entiende que la que da respuesta más adecuada al caso es la de responsabilidad contractual con indemnización de perjuicios.

No procede estimar la acción de nulidad por abuso o infracción de normas imperativas. La actora sabía que tenía contratado su préstamo en yenes, pues además de habérselo leído el notario recibía periódica información que así lo decía. También sabían (interrogatorio) que en cualquier momento podía cambiar la moneda de su préstamo y volver al Euro.

Tampoco procede estimar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento.

Hay que empezar por decir que esta acción está prescrita (según la ley 34, actual 31, FN en Navarra el plazo de ejercicio de esta acción no es de caducidad sino de prescripción), pues desde el tan mencionado extracto de 30.11.13 hasta la carta de reclamación de la actora enviada el 24.05.18 transcurren más de cuatro años. Además, está extendida la doctrina según la cual no cabe ejercitar la acción de anulabilidad para pretender la nulidad parcialde un contrato. Si el error, que para ser relevante debe ser esencial, recae sobre el objeto principal del contrato, solo cabe anularlo por entero o no anularlo. Finalmente, ya hemos dicho que, con independencia de que el conocimiento del riesgo pudiera ser difuso, y que la concreción de dicho riesgo no fuera conocida (informada) hasta noviembre de 2013, la actora quería (así se entiende) la hipoteca en divisa.

Lo verdaderamente relevante es que BANKINTER no informó de manera puntual ni correcta a su cliente del riesgo de cambio, así como tampoco del contravalor en euros del saldo vivo del préstamo que resultaba de las periódicas amortizaciones mensuales. Tal circunstancia le impidió conocer, por causa imputable a la entidad, la concreta pérdida o ganancia que el hecho de contratar una hipoteca en divisas le suponía en cada momento.

La obligación de informar de todo ello incumbe a la entidad es consecuencia del propio contrato (1258 CC).

Dichos déficits de información le privaron hasta noviembre de 2013 de disponer del conocimiento necesario para optar o no por el cambio de moneda.

Debe en consecuencia condenarse al BANCO a indemnizar las pérdidas generadas hasta que informó de ellas (pérdida acumulada) a su cliente el 30.11.13.

No ha de asumir la entidad las pérdidas posteriores, pues a partir de este momento quedó en manos de la prestataria evitar mayores perjuicios mediante el mecanismo de conversión de la moneda, el cual conocía. De modo que la pérdida (o ganancia) posterior a esa fecha, al ser evitable y depender de la actora su evitación o no, es suya (de ésta).

Para cifrar el perjuicio del que BANKINTER debe responder utilizamos los siguientes datos que figuran en el extracto de 30.11.13 (doc. 60/156):

-partimos de la pérdida a esa fecha por diferencia entre el total principal amortizado en divisa contravalorizado al tipo de cambio inicial, y el amortizado al tipo de cambio efectivamente aplicado en cada pago: 14.539'45 € (casilla 3 b).

-sumamos la pérdida consistente en el mayor saldo vivo del préstamo en esa fecha por la diferencia entre el tipo medio de cambio durante el periodo y el tipo de cambio inicial: 38.127'07 € (casilla 3 c)

-y restamos el ahorro por diferencia de tipo de interés de la hipoteca en divisa respecto de una hipoteca en euros: (-) 8.273'76 € (casilla 5 a).

El resultado (14.539'45 + 38.127'07 - 8.273'76) es44.392'76 €.

Sobre dicho importe la demandada deberá abonar a la actora intereses al tipo legal del dinero desde el 30.11.13 (fecha en la que se concreta el importe del perjuicio) hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago (1100 y 1108 CC y 576 LEC).

Tercero. -Costas.

La estimación de la demanda va a entenderse que es parcial.

El perjuicio reclamado en la demanda (79.364'47 € y abierto a futuro) es superior a la cantidad que se va a conceder.

Por tanto, no habrá pronunciamiento sobre costas.

Visto cuanto antecede

Fallo

Que estimando parcialmentela última de las peticiones subsidiarias de la demanda deducida por el Procurador Sr. Fraile en nombre de DOÑA Lourdes frente a BANKINTER

1.Declaro la RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL de la demandada, por incumplimiento de sus obligaciones de información, transparencia y lealtad impuestas por la legislación civil y bancaria de aplicación en relación al clausulado multidivisa contenido en la escritura del préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 27 de junio de 2008 ante el Notario Don Anastasio Herrero Casas (Protocolo núm. 1.335.

2.Condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 44.392'76 €,más interesessobre esa suma, al tipo de interés legal del dinero desde el 30.11.13 hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

3.Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que puede ser recurrida en apelación en ambos efectos, cuyo recurso deberá interponerseen el plazo de cuarenta díascontados desde el siguiente a la notificación, ante este juzgado y para ante la Audiencia Provincial, mediante escrito en el que el apelante deberá citar la resolución apelada y los pronunciamientos que sean objeto de recurso y exponer las alegaciones en que se base la impugnación ( art. 458LEC en redacción dada por Ley 37/2011de 11 de octubre, DT Única de dicha Ley y DT 2ª de la LEC 1/00).

No se admitirá el recurso si quien lo pretende no acredita, al interponerlo, que ha consignado en la cuenta de depósitos del juzgado la cantidad de 50 euros (DAd 15 LOPJ introducida por LO 1/09 de 3.11, BOE 4.11).

Por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, y que se incluirá en el libro de sentencias, definitivamente juzgando la primera instancia, la pronuncio, mando y firmo en el lugar y fecha señalados en el encabezamiento.