Sentencia Civil Nº 126/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 513/2005 de 10 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00126/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000513 /2005

SENTENCIA Núm. 126/06

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

DÑA. BERTA ALVAREZ LLANEZA

D. JULIAN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a diez de Marzo de dos mil seis.

VISTOS, por la Sección de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Juicio Verbal núm. 322/04 , Rollo núm. 513/05 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Gijón ; entre partes, como apelante DOÑA Inés representado por el Procurador D. SOFÍA SÁNCHEZ-ANDRADE UCHA bajo la dirección letrada de D. CARLOS VIGIL FERNÁNDEZ , como apelado DON Franco Y ALVARGONZÁLEZ CONTRATAS, S.A. , representados por los Procuradores D. MARTA HURTADO MARCH Y DOÑA MARINA GONZÁLEZ PÉREZ, respectivamente, bajo la dirección letrada de D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ TEJÓN Y DON MANUEL INFANZÓN GOROSTIZA, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 28 de enero de 2.005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación de Doña Inés contra Don Franco y contra ALVARGONZALEZ CONTRATAS, S.A., debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, condenando a la parte actora de las costas devengadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Inés se interpuso recurso de apelación, interesando prueba y vista en la segunda instancia, oponiéndose al recurso D. Franco y Alvargonzález Contratas, S.A., y a la prueba éste último apelado, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación.

Por auto de fecha 24 de Junio de 2.005, dictado por este Tribunal se denegó la prueba y vista interesadas por la apelante, y recurrido por ésta en reposición, y con impugnación del recurso por las partes apeladas, fue confirmado por auto de fecha 9 de septiembre de 2.005 , señalándose para la deliberación y votación del presente recurso el día 7 de marzo de 2.006.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

Fundamentos

PRIMERO.- A la hora de resolver el recurso de apelación interpuesto deben señalarse los antecedentes siguientes que son de importancia para solventar el problema litigioso. En la demanda y tras un desistimiento del actor contra otros demandados, quedó reducido el thema decidendi a la pretensión articulada frente a Don Franco y a Alvargonzález Contratas, SA de que se retiren todas las piedras, tierra y árboles que desde la finca del primero caían sobre la del demandante. Después de presentada la demanda y en fecha 6 septiembre de 2004, Alvargonzález presentó el escrito que obra al folio 56 en el que afirma haber retirado las piedras y demás elementos que figuran en la demanda, por lo que pide se dé por terminado el proceso, con acompañamiento de reproducción videográfica que lo justifica.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior no puede sino calificarse de sorprendente la decisión judicial de instancia al desestimar la demanda e imponer al actor las costas por inexistencia actual del daño, al demostrar el vídeo grabado que la demandada ALVARGONZÁLEZ había dado cumplimiento a lo estipulado en la demanda. Si se ha producido una satisfacción extraprocesal de lo postulado en la demanda, con posterioridad a su interposición, la sentencia habrá de recogerlo así, sin condena en costas y mediante auto, conforme se prevé en el artículo 22 Ley de Enjuiciamiento Civil ; decisión que no guarda relación con la adoptada y que obliga a revocar la recurrida, apreciando no el allanamiento que propugna el actor, sino la terminación del objeto procesal en cuanto se refiere a la concreta pretensión deducida en la demanda, sin declaración en cuanto a las costas de instancia en relación tanto a ALVARGONZALEZ como a Don Franco, llamado también a la litis necesariamente, ya que desde su finca caían los objetos que reseña la demanda, por lo que la reclamación contra él efectuada aparecía ab initio procedente, lo que obliga a revocar la apelada en este punto. Sentado lo anterior, deben resolverse las cuestiones formuladas por el recurrente tras la vista. En ellas pretende la parte actora ampliar su reclamación debido al hecho de que la demandada ALVARGONZALEZ ha construído y repuesto un muro de separación entre las propiedades cuyo talud es inestable a juicio del recurrente, por lo que propugna adoptar las medidas de aseguramiento postuladas en la instancia y el recurso que impidan se produzcan nuevos daños. Esta pretensión constituye un nuevo objeto procesal como esta Sala ha razonado al denegar la prueba en segunda instancia que deberá ser en su caso reclamado por el cauce procesal pertinente, por lo que tal cuestión no forma parte del tema de debate en la instancia según los términos de la demanda queda fuera de esta alzada y como tal se desestima.

TERCERO.- Al haber sido acogido parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer especial declaración sobre las costas de la alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Fallamos: Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Sofía Sánchez-Andrade Ucha, en nombre y representación de DOÑA Inés, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Gijón, en autos de Juicio Verbal núm. 322/04 , que dieron lugar al presente Rollo de Apelación núm. 513/05. Y en su virtud, se revoca parcialmente la recurrida en el sentido de no hacer especial declaración sobre las costas causadas en la instancia correspondientes a los demandados ALVARGONZÁLEZ, SA y DON Franco, sin pronunciamiento especial sobre las de la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.