Sentencia Civil Nº 126/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 25/2006 de 16 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00126/2006

CARBALLO Nº 1.

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000025 /2006

SENTENCIA

Nº 126/06

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En A CORUÑA, a dieciseis de Marzo de dos mil seis.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio VERBAL CIVIL Nº 359/04, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CARBALLO , que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE DON Vicente, representaddo en primera instancia por la Procuradora Sra. Rodríguez Sánchez y con la dirección del Letrado Sr. Suárez lema y representado en esta instancia por la Procuradora Sra. Prego Vieito, y de otra como DEMANDADO Y APELADO DON Everardo, representado en esta instancia por la Procuradora Sra. Trigo Castiñeiras y con la dirección del Letrado Sr. Martín Gómez y representado en esta instancia por el Procurador Sr. Cortiñas Fariña; versando los autos sobre SUSPENSION DE OBRA NUEVA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CARBALLO, con fecha 21-3-05 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por DON Vicente contra DON Everardo, con imposición de costas al demandante".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

- Se aceptan los de la sentencia apelada, y:

PRIMERO.- Recurre la parte demandante la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Carballo desestimatoria de su demanda de suspensión de obra nueva. Se alega, en síntesis, que la sentencia no se habría ajustado a lo pedido, sentenciando sobre cosa distinta, vulnerando así lo dispuesto en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; además de errar en la valoración de las pruebas que, a juicio del apelante, demostrarían que la obra o construcción dotan de mayor altura, volumen y habitabilidad a lo ya construido, cambiando el estado de las cosas, creando servidumbres lesivas al derecho de propiedad del demandante sobre el terreno litigioso, lo que habría quedado acreditado, así como la colindancia de ambas propiedades entre sí, aunque resulte dudoso hasta donde lleguen exactamente los límites de cada una. La parte apelada argumentó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia.

Revisado nuevamente el caso en esta segunda instancia, y matizaciones al margen, el Tribunal no encuentra motivos suficientes para considerar errónea la valoración probatoria y conclusión sentenciadas.

SEGUNDO.- Comenzar por repetir lo que este Tribunal tiene escrito en otros precedentes como en nuestra sentencia de 28 de febrero de 2003 , según la cual:

La acción de suspensión de obra nueva del artículo 250.1-5º de la LEC/2000 " tiene sus antecedentes normativos en la "operis novis nuntiatio" del Derecho Romano y en la Ley 12, Título XXXII, Partida III , siendo recogido como interdicto de obra nueva (arts. 1663 y ss.) en la derogada Ley Procesal Civil de 1881 . El mentado procedimiento se configura, bajo la nueva legalidad procesal, como un procedimiento ordinario con especialidades a tramitar por los cauces del juicio verbal, de naturaleza sumaria y, por consiguiente, sin producir excepción de cosa juzgada (art. 447 de la LEC ), que, dada su dicción legal, dispensa una protección que no se limita exclusivamente al hecho posesorio, sino también a la propiedad y cualquier otro derecho real. La prosperabilidad del procedimiento que nos ocupa requiere la concurrencia de una serie de requisitos de necesaria constancia:

1º) Que se trate de una obra nueva. Por tal hay que entender no sólo la que se levanta enteramente "ex novo", sino cualquiera que suponga dar una mayor extensión o elevación a otra ya existente, como puede ser la que se edifica sobre un muro o un cimiento antiguo. También se entiende por tal, no únicamente la que suponga una construcción, sino las consistentes en una excavación, perforación o instalación, que produzcan una alteración en la precedente situación de las cosas e incluso las de demolición. No cabe, sin embargo, el ejercicio de esta acción, cuando la obra no se ha comenzado, o si la misma ya está concluida; en el primer caso porque en realidad no existe ninguna nueva obra, y, en el segundo, dado que no se puede suspender lo que ya está terminado. La obra tanto se puede levantar en suelo propio del demandado, como invadiendo la posesión del actor.

2º) Que tal obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real ajeno. Es necesario, igualmente, que la obra cause un perjuicio o molestia tutelable a la posesión, propiedad o derecho real del accionante. Tal daño deberá ser real o efectivo, o al menos evidenciador de signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra. No bastan, por tanto, riesgos abstractos o remotos, fundamentados en meras sospechas o conjeturas. Tales perjuicios son la base y fundamento de la acción, por lo que su acreditamiento constituye carga de la prueba de quien los denuncie. Deben ser descartados los daños ya causados, pretéritos e irreversibles, ya que no son los nuevos a los que se refiere este procedimiento sumario.

3º) Que la obra no se encuentre terminada, puesto que en tal caso la acción carecería de sentido, ya que su esencia precisamente consiste en evitar los perjuicios que aquélla origine, mediante su suspensión, por lo que si éstos ya se han consumado la acción entablada pierde su justificación ".

Y añadía nuestra citada sentencia, que es un hecho constitutivo de las pretensiones del demandante " el cumplido acreditamiento de su condición de poseedor, titular dominical o de un derecho real, que pueda verse afectado por la obra nueva. En este sentido, se ha manifestado la jurisprudencia, pudiéndose citar, al respecto, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (sección 1ª) de 11 de septiembre de 1997 , cuando sostiene que: "Es preciso, por tanto, que la propiedad o cualquier otro derecho real, o la posesión supuestamente agredidos por la obra nueva, correspondan sin duda al interdictante, de modo que su existencia y la titularidad a favor de éste se hallen fuera de cualquier discusión razonable en Derecho. Por eso, para la viabilidad de la pretensión ejercitada es necesario que la acción nazca de un derecho o situación jurídica que deba ser protegida o reconocida, y que es objeto de un ataque por parte del constructor de la obra (Sentencias de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2.ª, de 21 marzo 1995, Albacete, Sección 1.ª, de 3 abril 1996 y Las Palmas de Gran Canaria, Sección 1.ª, de 14 mayo 1996 )", y, en similares términos, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, sección 2ª, de 27 de enero de 1997 , indica que: "De estos hechos no puede sino constatarse que el demandado está ejerciendo su derecho de propiedad al edificar en algo que le pertenece, no puede ser objeto de este interdicto otro tipo de cuestiones complejas que escapan de su ámbito como la legitimidad de los derechos que se sienten amenazados, de la confrontación de derechos dominicales o de la discrepancia acerca de la existencia de derechos reales (Sentencias de la AP de Almería de 21 febrero 1967, Madrid 5 marzo 1970 y Tarragona, 24 octubre 1978), todo ello por supuesto, con independencia de acudir el respectivo juicio declarativo para solventar las posibles diferencias entre las partes" ".

" En definitiva, comoquiera que el procedimiento sumario de suspensión de obra nueva tiene como finalidad evitar los perjuicios que la misma ocasione o pueda racionalmente ocasionar en su proyección, en la propiedad, posesión o derecho real del actor, es preciso que el mismo justifique el derecho que invoca y que considera lesionado, de manera tal que si no cumple tal exigencia derivada del "onus probandi" que le incumbe, como hecho constitutivo de su pretensión procesal, la demanda no puede ser acogida, y en este sentido además de las reseñadas podemos citar la sentencias de las Audiencias Provinciales de Huelva de 24 de diciembre de 1977, A Coruña de 16 de noviembre de 1976, señalando, al respecto, la de Cáceres de 28 de febrero de 1989 , que "...es de la exclusiva incumbencia del propietario o poseedor, a tenor de lo dispuesto en el art. 1214 del CC , acreditar la posesión o titularidad dominical respecto de la finca o derecho real afectado", de modo añadimos nosotros que las dudas existentes al respecto pesan en el proceso en su contra ".

TERCERO.- Dada la generalidad de los términos empleados en la demanda no es de extrañar que la sentencia apelada se hubiera centrado en el callejón en cuestión y las obras referentes a la puerta, pues la mención de la existencia de la obra o construcción comenzada y no terminada o la mera alteración de la realidad de las cosas no significa nada, al tratarse de hechos por sí solos insuficientes que no justificarían la pretendida paralización. Tampoco la infracción de los términos de la licencia, pues es materia sometida al control administrativo y posterior de los tribunales del orden contencioso-administrativo. Es necesario que lesione o perjudique la propiedad o demás derechos reales o la posesión del actor y, en fin, la acreditada concurrencia de todos los requisitos analizados, en evitación de la consumación de la situación o el agravamiento de los perjuicios debidos a la continuidad de las obras. A lo que hay que añadir lo ya destacado en la sentencia apelada en orden al limitado objeto sumario de este tipo de procesos, por lo que quedan excluidas las cuestiones complejas u oscuras, a solventar, en su caso, a través del correspondiente proceso declarativo plenario.

CUARTO.- En el presente caso e independientemente de la mayor extensión que se alega en el recurso de apelación, es lo cierto que toda la tesis del demandante se basa en afirmar que es dueño del callejón en cuestión y las obras le afectarían perjudicialmente al imponerle servidumbres ilegítimas de varios tipos. Pero es lo cierto que existe discusión razonable acerca de la titularidad pública o privada sobre el callejón asfaltado pues, entre otras cosas, el Ayuntamiento de Laxe lo considera público en base a lo manifestado en el juicio por el Sr. Alcalde y la Sra. Arquitecta municipal en relación a los antecedentes o documentación en que se apoyan, y en la escritura de 1904 del demandado se le denomina como calle Martillo. La misma promoción por el demandante de un expediente judicial de deslinde y amojonamiento, al que se opuso el demandado, en último extremo presupondría la existencia de una línea de colindancia común confusa o dudosa y discutible, por lo que mal podría tampoco afirmarse con la necesaria seguridad que el callejón fuera de la entera propiedad del demandante o hasta donde llegase la misma para verificar si las obras lesionan o no y en qué medida los derechos del actor.

QUINTO.- Lo dicho hasta aquí y en la sentencia apelada es suficiente para la desestimación del recurso de apelación, con la preceptiva imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante vencida ( artículo 398 LEC). Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.