Sentencia Civil Nº 126/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 796/2007 de 12 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00126/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7038914 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 796 /2007

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 934 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 42 de MADRID

De: Gabriel

Procurador: MARIA JESUS GONZALEZ DIEZ

Contra: SERVICIOS CONSULTIVOS DE OBRAS M&M S.L.

Procurador: MARIA MERCEDES BLANCO FERNANDEZ

SOBRE: Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria. Contrato de obra. Contrato no adecuadamente

cumplido.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID , a doce de febrero de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 934/04, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Gabriel , representado por la Procuradora Dª Mª Jesús González Diez y defendido por Letrado, y de otra como demandada-apelada SERVICIOS CONSULTIVOS DE OBRAS M&M, S.L., representado por la Procuradora Dª Mercedes Blanco Fernández y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid, en fecha 23 de mayo de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando parcialmente la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la Procuradora Dña. MARIA JESUS GONZALEZ DIEZ en nombre y representación de D. Gabriel contra SERVICIOS CONSULTIVOS DE OBRAS M&m, S.L. y estimando la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Dña. MERCEDES BLANCO FERNANDEZ en nombre y representación de Servicios Consultivos de Obras M&M S.L. contra D. Gabriel , habiéndose ya estimado parte de los epdimentos deducidos por el actor en el auto dictado en 24 de junio de 2005 y compensando las cantidades debidas por cada una de las partes a la otra debo condenar y condeno a la sociedad demandada-reconviniente a que abone al actor la suma de 269,30 euros más los intereses legales correspondientes y debo condenar y condeno a D. Gabriel al pago de las costas de la reconvención sin hacer expresa imposición de las costas causadas por la demanda inicial a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 1 de febrero de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 11 de febrero de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo menester, los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 29 de julio de 2004, la representación procesal de don Gabriel ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la entidad mercantil «Servicios Consultivos de Obras M&M, S.L.» en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que: Se condene a la entidad mercantil demandada a pagar al actor la cantidad de veintiséis mil setecientos nueve euros con noventa y dos céntimos más IVA (26.709,92,- E + IVA al 16%), así como al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda y los procesales desde que recaiga sentencia y, en todos los casos, el pago de las costas procesales».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia 42 de los de Madrid este órgano acordó por Auto de 7 de septiembre de 2004 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer o contestar en tiempo y forma legales.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de noviembre de 2004 compareció en autos la representación procesal de la entidad mercantil «Servicios Consultivos de Obras M&M, S.L.» y se allanó parcialmente a la demanda por la cantidad de 12.401,84 euros y oponiéndose, en lo restante, al acogimiento de los pedimentos de aquélla, en el entendimiento de que debía detraerse la cantidad de 18.312, 36 euros, «.. importe a que ascienden las reparaciones que ha tenido que efectuar..» la entidad demandada «.. a causa de los daños y desperfectos ocasionados por don Gabriel ..». Y al propio tiempo formulaba demanda reconvencional , en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia estimando esta reconvención condenando a don Gabriel a que satisfaga a mi representada "Servicios Consultivos de Obras M&M, S.L." por los conceptos expresados la cantidad de 18.312,36 euros, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte reconvenida».

(4) Por proveído de 5 de noviembre de 2004 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 5 de mayo de 2005.

(5) Por medio de sendos Autos de 6 de mayo de 2005 se acordó la anulación parcial del proveído de 5 de noviembre de 2004 y la comunicación de la demanda reconvencional a la parte actora principal de la reconvención para que pudiera evacuar trámite de contestación a la misma en tiempo y forma legales.

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 25 de mayo de 2005, la representación procesal del actor principal don Gabriel interesaba que, en atención al allanamiento parcial a la demanda se requiriese a dicha parte la consignación de la suma reconocida como adeudada de 12.401,84 euros. Al propio tiempo aducía que, atendida la existencia de póliza de seguro concertada con la entidad «Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.» (en anagrama, «Caser »), solicitaba que se pusiera en conocimiento de esta última la pendencia del proceso «por si a su derecho le interesare [sic] personarse».

(7) Por proveído de 26 de mayo de 2005 se acordó por el Juzgado «a quo» resolvió acceder al requerimiento solicitado y denegar la comunicación del proceso a la entidad aseguradora «Caser».

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 7 de junio de 2005 la representación procesal de la entidad mercantil « Servicios Consultivos de Obras M&M, S.L.» interpuso recurso de reposición frente al proveído de 31 de mayo de 2005 [sic] (recte: de 26 de mayo de 2005).

(9) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 17 de junio de 2005, la representación procesal de don Gabriel evacuó impugnación del recurso de reposición interpuesto de contrario.

(10) Por Auto de 23 de junio de 2005 se resolvió estimar el recurso de reposición interpuesto y dejar sin efecto el requerimiento acordado.

(11) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 8 de junio de 2005, la representación procesal de don Gabriel evacuó trámite de contestación a la demanda reconvencional oponiéndose a su acogimiento, interesando su desestimación con imposición de costas a la recoviniente.

(12) Por proveído e 23 de junio de 2005 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 1 de febrero de 2006, en el que se celebró con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa. Importa destacar, señaladamente, que la parte actora interesó se tuviera por rectificada la cantidad reclamada en la demanda, fijándola en la superior de 35.662,35 euros, a lo que no se dio lugar.

(13) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 17 de junio de 2005, la representación procesal de don Gabriel interesó del Juzgado «a quo» que dictase Auto condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad objeto de allanamiento, por importe de 12.401,84 euros.

(14) Por Auto de 24 de junio de 2005 se acordó acoger el allanamiento parcial de la parte demandada y condenar a la misma al pago a la parte actora de la cantidad de 12.401,84 euros.

(15) Junto a escrito con entrada en el Registro General en fecha 8 de julio de 2005 la representación procesal de la entidad mercantil «Servicios Consultivos de Obras M&M, S.L.» adjuntaba resguardo de ingreso en la cuenta del órgano jurisdiccional «a quo» de la cantidad objeto de condena.

(16) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 12 de julio de 2005 la representación procesal de don Gabriel solicitó libramiento de mandamiento de pago a favor de la parte peticionaria; a lo que se dio lugar por proveído de 26 de julio de 2005.

(17) Celebrado el acto del juicio en fecha 21 de septiembre de 2006 y practicadas las pruebas propuestas y admitidas como pertinentes que pudieron tener lugar, por proveído de 25 de septiembre inmediato siguiente se acordó la práctica, como diligencia final, de la testifical de doña Trinidad y la reproducción de requerimiento dirigido a la entidad mercantil «Carpintería La Navarra, S.A.». Cumplimentado este último en fecha 13 de marzo de 2007 y practicado el interrogatorio de aquélla en la audiencia del día 25 de abril de 2007, las partes actora principal y demandada (actora reconvencional) evacuaron alegaciones respecto de las diligencias practicadas, respectivamente, mediante escritos con entrada en el Registro General en fecha 7 de mayo de 2007.

(18) En fecha 23 de mayo de 2007, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 42 de los de Madrid dictó sentencia en la que afirmando acoger parcialmente la demanda principal e íntegramente la demanda reconvencional resolvió condenar a la parte demandada principal a satisfacer a la actora asimismo principal la cantidad de 269,30 euros, sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas respecto de la demanda principal y con imposición a la actora principal del pago de las costas causadas con la reconvención.

(19) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 5 de junio de 2007 la representación procesal de don Gabriel interpuso ante el Juzgado de primer grado «recurso de aclaración», que fue denegado por Auto de 25 de junio de 2007.

(20) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 2 de julio de 2007 interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(21) Por proveído de 18 de julio de 2007 se acordó tener por preparado el recurso de apelación intentado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(22) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 20 de septiembre de 2007 la representación procesal de don Gabriel interpuso ante el Juzgado de primer grado «recurso de apelación» de acuerdo con el contenido que en autos obra y expresan los ff. 378 y ss.

(23) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 21 de septiembre de 2007 la representación procesal de don Gabriel presentó «recurso de apelación», afirmando ser incompleto el presentado con anterioridad, fundándolo en las siguientes «.. ALEGACIONES-

PREVIA.- Esta representación procesal entiende que para la correcta resolución del presente litigio, es necesario realizar con carácter previo un resumen sucinto de los antecedentes de hecho que relacionan a los litigantes y que evidencian la mala fe en la actuación y conducta de la sociedad demandada "Servicios Constructivos de Obras M&M, SL".

Tal y como someramente refleja el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida, en el año 2003 D. Gabriel (profesional metalista) por encargo de la sociedad demandada "Servicios Consultivos de Obras M&M" (dedicada a la reforma y construcción de edificios) realizó diversas obras en diversos inmueble y oficinas de Madrid por importe de 67.896,40.-? de los que únicamente, y según la propia contabilidad de la sociedad demandada (libro mayor, Documento n.º 2 del escrito de contestación a la demanda), se abonaron a mi representado 32.234,05.- E, quedando pendiente de pago la cantidad de 35.662,35.- E.

Pues bien, no obstante a que según el cierre contable de la propia sociedad demandada, a diciembre de 2003 le adeudaban a mi mandante la cantidad de 35.662,35.- E, estos no se la abonaron en ningún momento, obligando al Sr. Gabriel , después de siete meses de intentar cobrar sin éxito las cantidades que se le deben, a interponer la demanda judicial que ha dado origen a las presentes actuaciones, si bien por error únicamente se reclamó la cantidad de 30.983,50.-C, lo que se intentó subsanar en la Audiencia Previa al juicio.

Notificada la demanda en fecha 4 de octubre de 2004 a la sociedad Servicios Constructivos de Obras M&M, esta reconoce adeudar a mi mandante desde el año 2003 la cantidad de 12.401,84.- E, a la que se allana, si bien se niega a consignar dicho importe hasta que por el Juzgado se dicte un Auto ordenándoselo, demorando así el pago de una cantidad debida a mi representado desde hace más de dos años sin motivo alguno , y consiguiendo con su conducta lo que ya anticipó verbalmente a mi mandante, y es "que si tiene que pagar contra más tarde meior". [sic] Restando por pagar después de la consignación efectuada la cantidad de 18.581,66.-E.

Asimismo, y en cuanto a lo que al presente Recurso de Apelación afecta, la sociedad demandada de forma reconvencional reclama sorpresivamente a D. Gabriel la cantidad de 18.312,36.-?, en base a, de una parte, unos daños causados por mi representado en el inmueble de calle DIRECCION000 n° NUM000 de Madrid (totalmente cubiertos por la Compañía de Seguros de mi mandante), y de otra, a los gastos de reparación de la obra supuestamente mal ejecutada por el Sr. Gabriel . Pretensiones que son estimadas, entendemos que erróneamente, por el Juez a quo, como exponemos más detenidamente a continuación.

PRIMERA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (Sentencia 139/2002, de 3 de junio, y las que en ella se citan, 212/1994, de 21 de noviembre, 3/1996, de 15 de enero, 9/1998, de 13 de enero, 196/1999, de 25 de octubre, 200/2000, de 24 de julio y 212/2000, de 28 de septiembre) que la apelación, dada su condición de recurso ordinario, se configura como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso.

-I-

Los daños causados en el inmueble están cubiertos por la póliza de seguro del Sr. Gabriel v el importe de su reparación asciende a 10.497,36 E y no a 12.966,75 E.

Lo primero que debe destacarse, y a lo que el Juzgador de instancia entendemos no le ha dado la debida importancia, es que los daños que se reclaman a mi mandante judicialmente, se encuentran cubiertos por la póliza de responsabilidad civil que el Sr. Gabriel tiene suscrita con la compañía aseguradora CASER, entidad a la que se le informó del siniestro el día 18 de diciembre de 2.003, y que tras abonar mi representado la franquicia de 300 euros (Documentos n.° 7 y 8 de nuestro escrito de demanda) se hizo cargo del siniestro y abono de la indemnización.

No obstante a que en el acto del Juicio Oral el representante legal de la sociedad "Servicios Consultivos de Obras M&M, SU negó conocer la existencia de ningún seguro que cubriera los daños , lo cierto es que tenia perfecto conocimiento de que los daños causados por mi mandante estaban totalmente cubiertos y asegurados, prueba de ello, es que el Sr. Javier (su Jefe de obra) acompañó al perito designado por la compañía, D. Augusto , y a nuestro mandante, en la visita que se giró al inmueble el día 29 de diciembre de 2003 para comprobar y valorar los daños ocasionados; que al día siguiente, se remitió un fax a mi mandante al que se adjunta, y citamos literalmente, unos "presupuestos para el dossier de la compañía de seL'uros" (Documento n.° 3 de nuestro escrito de contestación a la demanda reconvencional); otro fax con el membrete de la sociedad demandada (aportado como Documento n.° 4 con nuestro escrito de demanda) donde se hace constar por la sociedad demandada la cantidad total que considera "pendiente de seguro"; o el burofax de fecha 27 de mayo de 2004 remitido por este letrado donde se les indica expresamente "habiéndose dado orden de pago a Winterthur (por error Caser) del importe de la franquicia paa que se le hagan efectiva las cantidades en que fueron valorados los daños (..)"( Documento n,° 9 del escrito de demanda).

A la vista de tal circunstancia, y de que la compañía de seguros tenía en sus oficinas un talón bancario a favor de la sociedad Servicios Constructivos de Obras M&M, SL, nos preguntamos: ¿Por qué dicha sociedad nunca se ha dirigido de forma extrajudicial a la compañía de seguros o a mi representado para cobrar la indemnización? ¿Por qué reclama judicialmente una cantidad que ya se encontraba a su disposición extrajudicialmente? ¿Por qué espera a ser demandado para reclamarlo reconvencionalmente? ¿Cómo podía haber evitado el Sr. Gabriel la demanda reconvencional si no podía él cobrar el cheque del seguro? ¿Por qué en el plenario el representante legal de la sociedad demandada niega la existencia del seguro?

La respuesta a tales interrogantes no es otra que la de encontrar ahora, al momento de ser demandado, una excusa para intentar justificar el impago de las cantidades que le son debidas a mi representado, lo que evidencia la mala fe de la sociedad demandada con la reclamación vía judicial de dicha indemnización.

Dejando al margen, la reprochable actuación llevada a cabo por el litigante contrario, y partiendo de la existencia de unos daños causados por parte de mi representado en el inmueble de la calle DIRECCION000 , extremo que jamás se ha negado por esta parte, la cuestión a dilucidar es ¿a [sic] cuanto asciende la reparación de dichos daños?. [sic]

De conformidad con el principio de carga de la prueba, le correspondía a la demandante reconvencional probar a cuanto asciende la reparación de los daños a indemnizar, pues es la cantidad que efectivamente reclama. Para ello, si bien en el cuerpo de su escrito rector del proceso nada dice en cuanto a la cuantificación individual de dichos daños, aporta al mismo meras fotocopias de presupuestos de dos empresas colaboradoras de dudosa imparcialidad, los cuales suman el importe total de 12.966,75.- E:

1. Presupuesto 26872 emitido por "Cristal Bravo, SL" con fecha 11/12/03 por importe de 12.150,92.- E.

2. Presupuesto emitido por "Pavidema, SA" con fecha 12/12/03 por importe de 815,83.- E.

Por el contrario, esta representación procesal ha aportado un Informe Pericial (Documento n.º 4 del escrito de contestación a la demanda reconvencional) realizado por el perito D. Augusto , ratificado a presencia judicial, que valora los daños causados en la cantidad total de DIEZ CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (10.497,36.- E) .

Pues bien, no obstante a lo anteriormente expuesto el Juzgador a quo valora los daños en el importe de 12.966,75.- E, dando así mayor credibilidad a los presupuestos que al informe pericial, sin tener en cuenta siquiera los errores cometidos en los mismos en cuanto a la superficie de m2 de los cristales dañados y el excesivo precio dado por el lijado de la tarima, tal y como puso de manifiesto el perito D. Augusto tanto en su informe como en el acto del juicio oral:

* Minuto 1:28:00 de la Grabación: Ratificación a presencia judicial del Perito D. Augusto (en cuanto al presupuesto de "Cristal Bravo, SL"):

Ldo. Dte.- "En el informe indica que se detecta un error en los metros cuadrados que se reflejan en los presupuestos aportados ¿Podría explicarnos?"

Perito.- "Si bueno, yo en las mediciones que salí coinciden en longitud de los cristales, eran rectangulares, y bueno pues los lados coinciden, lo que pasa que los metros cuadrados no coinciden con esa medición, lo pongo en el informe que bueno que entiendo que es un error a la hora de hacer el cálculo"

Ldo. Dte.- "Es decir que en los presupuestos aparecen más metros cuadrados que los realmente existentes"

Perito.- "Bueno se puede hacer la cuenta, si hay una calculadora se puede calcular"

Ldo. Dte.- "Es decir, ¿Qué se están reflejando unos metros que no son?"

Perito.- "SI"

Tal y como claramente expuso el perito en el acto del Juicio Oral, el error en los metros cuadrados reflejados en el presupuesto de la sociedad "Cristal Bravo, SL", se puede comprobar fácilmente con un simple cálculo matemático, así resulta evidente que si multiplicamos:

4985 * 1743 no es 9,07 m2 como refleja el presupuesto, sino 8,69 m2 como indica el perito judicial (0,38 m2 de exceso), por lo que el importe resultante de 3.628,00.- E también es erróneo y por lo tanto excesivo al igual que el resto.

2005 * 1883 tampoco es 3,92 m2 sino 3,78 m2 (0,14 m2 de exceso).

2463 * 1440 no es 3,63 m2 sino 3,54 m2 (0,09 m2 de exceso).

2423 * 883 no es igual a 2,21 m2 sino a 2,13 m2 (0,08 m2 de exceso).

1900 * 628 tampoco es 1,27 m2 sino 1,19 m2 (0,08 m2 de exceso).

2 cristales de medidas 1845 * 1287 por supuesto que no son 4,92 m2 sino 4,74 m2 (0,18 m2 de exceso).

* Minuto 1:28:35 de la Grabación: Ratificación a presencia judicial del Perito D. Augusto (en cuanto al presupuesto de "Pavidema, SA"):

Ldo. Dte.- "Además considera excesivo el presupuesto de reparación del lijado de la tarima ¿Eso es cierto?"

Perito.- "Si"

Ldo. Dte.- "¿Por que motivo considera que era excesivo?"

Perito.- "Bueno, por las empresas con las que trabajamos normalmente con Caser, y bueno en distintas casos similares en los que hemos intervenido pues en ese momento me pareció que era más elevado de lo que había en ese momento en el mercado"

A mayor abundamiento, salvo por las meras declaraciones del representante legal de la sociedad demandada que manifiesta que los daños causados fueron reparados , nada consta en los autos de que la sociedad demandada haya pagado el exceso de metros cuadrados de la cristalería ni el excesivo precio por el lijado de la tarima que ahora pretende repercutir a mi representado.

No puede pasar inadvertido a la Ilma. Sala que el demandante-reconvencional únicamente aporta con su escrito rector del proceso dos meros presupuestos, pero no aporta ninguna factura acreditativa del supuesto pago realizado, ni justificante de pago alguno que acredite que realmente ha abonado lo que a mi mandante reclama (aunque lo haya hecho de forma excesiva).

Dicho [sic] falta de prueba la pretende subsanar en la Audiencia Previa y solicita se libre oficio a la sociedad Pavidema, SA para que aporte la factura abonada por la supuesta reparación (incorporada a los autos mediante Diligencia Final) pero dicha factura nada tienen que ver con el presupuesto inicialmente aportado de fecha 12/12/03 (Documento n.° 4 de la contestación reconvencional o Documento n° 3 de la contestación a la demanda reconvencional) ni en cuanto a sus partidas, pues no aparece en la factura nada relativo al "lijado y afinado de tarima de exteriores para su posterior aceitado"; ni en cuanto a sus importes 13.731,75.- E y 1.155,59.- E en vez de 815,83.- E que reclama.

En consecuencia, de condenarse a mi mandante por los daños causados en los cristales y en la tarima (cubiertos por la compañía de seguros), a la vista de los errores que presentan los presupuestos, que hacen que las cantidades reclamadas en ellos sean excesivas, y no habiéndose acreditado el pago de los mismos por la parte que los reclama, entendemos que debieran ser indemnizados, en su caso, con el valor reflejado en el informe pericial (10.497,36.- E) y no con el de 12.966,75.- E al que se le condena a mi representado en la sentencia recurrida.

-II-

No se acredita que la obra realizada por mi mandante estuviera mal ejecutada ni que el supuesto coste de su reposición o reparación ascienda a la cantidad de 5.345 61.- E

En el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia recurrida, el Juzgador a quo, establece en cuanto a la existencia o no de la obra supuestamente mal ejecutada por mi representado y su cuantía, que:

"en lo que respecta a la defectuosa ejecución del mueble metálico para equipos de audio y video con mecanismo giratorio completo denominado Giratore; del mueble metálico para librería y objetos denominado

Mediateca y los defectos en la construcción y colocación de los ventanales del salón y de la zona de comedor así como de las ventanas del patio interior y todo el acabado de pintura lacada de todas sus ventanas esta acreditado por el informe emitido por el arquitecto D. Leonardo , que fue quien dirigió las obras de reforma y acondicionamiento de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 n° NUM000 , piso NUM001 de Madrid, aportado como Documento n° 10 con la demanda reconvencional, en el que se hace constar que dichas partidas han sido rechazadas por su mala ejecución y defectuoso montaje, lo que ratifico a declarar en el acto del juicio en que destaco que los muebles referidos son de diseño complejo y no muebles Standard por lo que exigen una precisión especial, estando también acreditados tales desperfectos por las facturas y oficios de las empresas que se encargaron de su reparación como La Navara, SL y Cristal-Bravo,SA de los que resulta además que el importe de reparación de las obras mal ejecutadas por el actor reconvenido ascendió a la cantidad de 5.341,61 euros (...)"

Es decir, el Juzgador de instancia considera acreditado que la obra ejecutada por mi representado se hizo de forma defectuosa y tuvo que demolerse y ejecutarse por terceros ajenos a mi mandante a la vista del informe emitido por D. Leonardo y de las facturas aportadas por las empresas que supuestamente la ejecutaron correctamente, valorando el coste de la obra de reposición en 5.341,61.- E.

Pues bien, con los debidos respetos, esta representación procesal considera que la Sentencia dictada es notoriamente injusta y no ha tenido en cuenta la prueba que obra en autos, ni la normativa aplicable al negocio jurídico entre

los litigantes, sólo disculpable por la sobrecarga de trabajo que pesa sobre los Tribunales de Justicia.

A) En cuanto a la obra supuestamente mal ejecutada por mi mandante y su realización correcta por terceras personas.-

Ni la documental aportada con el escrito de demanda reconvencional ni la incorporada a los autos mediante oficios o como Diligencia Final acreditan en modo alguno que la obra ejecutada por nuestro representado lo fuese de forma defectuosa, ni tampoco que haya sido demolida y/o ejecutada por un tercero.

En primer lugar, en cuanto al Documento n° 10 del escrito de demanda reconvencional y al que se hace alusión en la sentencia recurrida, tal y como expusimos en la Audiencia Previa al Juicio al momento de impugnarlo, dicho documento no puede recibir la calificación de "informe pericial" que se le atribuye, pues entre otras muchas cosas:

1.- No se hace constar en dicho documento tal denominación (ni informe, ni pericial), no esta visado por el Colegio de Arquitectos, no consta el n° de colegiado de quien lo emite, no da una valoración de la obra supuestamente mal ejecutada, etc.

2.- Quien lo elabora carece de la independencia que debe concurrir en todo perito para poder emitir un informe con la objetividad requerida, pues mantiene estrechas relaciones comerciales con la parte demandada, apareciendo su nombre en todos los planos que le fueron entregados a mi representado.

3.- Esta elaborado ex profeso para el presente pleito, prueba de ello es que es emitido con fecha 2 de noviembre de 2004, es decir el día anterior a la presentación del escrito de contestación a la demanda.

No obstante a lo anterior, y dejando un lado las cuestiones que motivaron la impugnación del documento, de la lectura detenida del mismo en ningún momento se acredita que los muebles a los que la dirección facultativa dio finalmente el visto bueno, y que quedaron en el inmueble de la calle DIRECCION000 n.° NUM000 de Madrid, no sean los que mi mandante realizó a instancias de la sociedad "Servicios Consultivos de Obras M&M, S.L.

Prueba de ello es que, tal y como declaró en el acto del Juicio Oral el citado "perito", este desconoce absolutamente quien realizó tanto la obra de forma defectuosa como quien fue quien finalmente la ejecutó a satisfacción de la dirección facultativa (si D. Gabriel o un tercero ajeno).

* Minuto 01:48:32 de la grabación: Declaración de D. Leonardo :

Ldo. Dte.- "¿podría decir a este tribunal que empresa llevo a cabo la demolición y construcción de los muebles metálicos llamados giratore y mediateca? ¿Quién llevo a cabo esa demolición y construcción?"

Sr. Leonardo .- "La empresa constructora a la que yo, vamos, a la que yo estaba haciendo la obra, yo solo he tratado.."

Ldo. Dte.- "Con M&M, pero ¿Usted sabia que esos trabajos estaban subcontratados? ¿Ese trabajo de carpintería metálica estaba subcontratados? "

Sr. Leonardo .- "Pues supongo, no lo se, vamos, es que no, tampoco... "

Ldo. Dte.- "Es decir, ¿cuando usted manifiesta que fueron demolidos y construidos, la construcción no sabe si la realizó el Sr. Gabriel ?"

Sr. Leonardo .- "Ah, no, no, vamos yo con quien hablaba era con la empresa M&M, con el jefe de obra, con el encargado que estaba, y con el Sr. Bernardo que acudía mucho con el y hacíamos un seguimiento muy pormenorizado tanto yo como los arquitectos colaboradores que estaban en destinados en mi despacho para llevar ese proyecto concretamente"

Ldo. Dte.- "Es decir, que los muebles que usted dio el visto bueno podían haber sido ejecutados por el Sr. Gabriel "

Sr. Leonardo .- ¿Quién es el Sr. Gabriel ?"

Ldo. Dte.- "La persona que se subcontrato por M&M para hacer la ... es decir, ¿Usted desconoce quien realizó la construcción de ese mueble?"

Sr. Leonardo .- "ABSOLUTAMENTE, claro. Yo se que la hizo la empresa a la cual... "

Ldo. Dte.- "a la q [sic] usted ... sabe que se la encargo a M&M, pero ¿usted no sabe la

subcontrata que realizo, no? ¿la desconoce?"

Sr. Leonardo .- "Vamos, el Sr. Gabriel no se quien era, vamos..."

Ldo. Dte.- "NO sabe quien es, es decir, que ¿ese mueble podía haber sido efectivamente realizado por el Sr. Gabriel , al que usted dio el visto bueno?"

Su Señoría.- "Ya ha dicho que no lo sabe".

En consecuencia, con el informe "pericial" no se acredita que un tercero ajeno realizase correctamente la obra supuestamente mal ejecutada por mi representado, y en definitiva que no sean los muebles que realizó mi mandante los que fueron aceptados por la dirección facultativa y que finalmente se quedaron en el inmueble.

No acreditándose con las facturas aportadas por las sociedades "La Navarra, SU (mediante oficio) y "Cristal Bravo, SU (con la demanda reconvencional) ni con el presupuesto aportado por D. Benjamín (quien ni siquiera compareció al acto del juicio a testificar -a pesar de esta debidamente citado- ni aportó al proceso la supuesta factura abonada por la sociedad M&M por sus trabajos) que dichas personas fisicas o jurídicas realizasen la obra a la que finalmente se da el visto bueno, por los siguientes motivos:

1.- Por los conceptos de las partidas.- En una de las partidas de la factura aportada por "La Navarra, SL" se hace constar que:

"Ud. Mueble "GIRATORE ", en DM barnizado, de 332 x 70 x 190 cm., visto por las 4 caras, con puertas, cajones y fijos, sin incluir sistemas de giro "

Por lo tanto, de la lectura de las partidas de la citada factura se llega a la evidente conclusión de que la sociedad "La Navarra, SL" no realizó el sistema de giro que da nombre al propio mueble (giratore), y al que el Sr. Leonardo inicialmente se quejaba tanto en su informe ("el mecanismo de giro no cumplía con su función") y que finalmente fue ejecutado a su entera satisfacción:

* Minuto 01:40:09 de la grabación: Declaración de D. Leonardo :

Sr. Leonardo .- "Fue rechazado varias veces, es decir es un mueble que cuando la primera vez que lo vi pues estaba, NO GIRABA bien, estaba descuadrado, y la solución mecánica que se utilizo para llevarlo a cabo pues no estaba hecha con la precisión que el mueble requería, entonces bueno pues el sistema varias veces pues que acudía a la obra estaban intentando solucionarlo y arreglarlo pero no lo conseguía, entonces lo rechacé dije q [sic] en esas condiciones el mueble no respondía a lo que yo había proyectado y por tanto q estaba en el plano dibujado

Ldo Dda.- ¿Le consta a usted que se desmontó entonces el mueble?

Leonardo .- Si, si, si claro, por lo menos, yo no lo vi físicamente montar pero si le puedo decir que el sistema final que yo vi no era aquel en el cual yo estuve corrigiendo, es decir SE ESTABLECIÓ OTRO SISTEMA DE GIRO, de carraca+

A la vista de lo expuesto, la pregunta que nos formulamos es ¿Quién realizo el sistema de giro del mueble? La respuesta resulta evidente, pues si la sociedad "La Navarra, SU no la ejecutó, y es evidente que "Cristal Bravo, SU tampoco, fue mi representado quien, a pesar de las incidencias surgidas durante su ejecución, llevó finalmente a cabo la ejecución del mueble al cual la dirección facultativa (Sr. Leonardo ) dió el visto bueno.

En tal sentido, se manifestaron los testigos que declararon en el acto del Juicio Oral:

Minuto 01:03:20 de la grabación: Testifical de D. Cesar :

Ldo Dte. - ¿Es cierto que por encargo de la sociedad Servicios Constructivos de Obras M&M ejecuto entre otros trabajos unos muebles se denominaban Giratore y Mediateca?

Sr. Cesar .- SI

Ldo Dte.- ¿Sabe usted si dichos trabajos se realizaron conforme al proyecto técnico que le fue entregado al Sr. Gabriel ?

Sr. Cesar .- Bueno, nosotros trabajamos de acuerdo a un plano, y es con lo que trabajamos.

Ldo Dte.- ¿Ustedes realizaron el trabajo conforme al plano que le dieron?

Sr. Cesar .- De acuerdo al plano.

* Minuto 01:11:14 de la grabación: Testifical de D. Cesar :

Ldo Dte.- ¿Considera usted que las obras encargadas a D. Gabriel fueron correctamente ejecutadas?

Sr. Cesar .- SI

* Minuto 01:14:10 de la grabación: Testifical de D. Felix :

Ldo Dte. - ¿Es cierto que por encargo de la sociedad Servicios Constructivos de Obras M&M D. Gabriel ejecuto la construcción de dos muebles metálicos llamados Mediateca y Giratore?

D. Felix .- SI

Ldo Dte.- ¿Sabe usted si dichos trabajos se realizaron conforme al proyecto técnico redactado por el arquitecto D. Leonardo ?

D. Felix .- Si

(..)

Ldo Dte.- La sociedad demanda ha aportado un informe en el que se hace constar que dichos muebles son defectuosos porque los mismos ... en concreto con el mueble giratore la estructura estaba descuadrada y el mecanismo de

giro no cumplía con su función ¿Eso es cierto?

D. Felix .- NO, giraba perfectamente

Ldo. Dte.- ¿Giraba perfectamente?

D. Felix .- SI

Ldo Dte.- Dice que se intento reparar a base de golpes ¿Eso es cierto?

D. Felix . -No, Ese mecanismo no se puede reparar a base de golpe, son mecanismos giratorios.

* Minuto 01:16:52 de la grabación: Testifical de D. Felix :

Ldo Dte. - ¿Considera usted que la obra ejecutada por D. Gabriel fuese defectuosa?

D. Felix .- Pues NO

Ldo Dte.- ¿Sabe usted si los muebles giratore y mediateca de los que hemos estado hablando fueron demolidos y nuevamente construidos?

D. Felix .- No, que nosotros sepamos no, cuando nos fuimos de la obra allí seguían los muebles.

En consecuencia, los trabajos encargados a mi representado, a pesar de las incidencias que pudieran surgir durante su ejecución, fueron finalmente realizados diligentemente y siempre conforme al proyecto entregado previamente por la demandada, habiéndose realizado unos muebles que cumplían perfectamente con todas las especificaciones exigidas, motivo por el cual, cuando recibieron la obra no manifestaron ninguna queja sobre su ejecución, aceptando y dando el visto bueno a la misma.

Habiéndose realizado únicamente por la sociedad "La Navarra, SU, tal y como se deduce claramente de la lectura de la partida contenida en su factura, el barnizado y colocación de la madera que debía recubrir el mueble giratore, trabajo que en ningún caso correspondía a mi representado (profesional metalista):

* Minuto 14:20 de la grabación: Interrogatorio del Representante Legal de "Servicios Consultivos de Obras M&M":

Ldo Dte.- ¿Y el mueble giratore es cierto que después tenia que ser recubierto de madera?

Rte. Legal de M&M.- SI

* Minuto 01:46:37 de la grabación: Declaración de D. Leonardo :

Ldo Dte.- ¿Es cierto que el mueble eiratore tenia que ser forrado de madera? ¿El giratore iba a ser forrado de madera? ¿ O tenia previsto que se forrase de madera?

Sr. Leonardo .- Bueno tenía unas puertas correderas de madera

Ldo Dte. - ¿Es cierto que el mueble mediateca tenia q [sic] ser lijado y pintado?

Sr. Leonardo .- Es cierto que tenia que ser lijado y pintado

Ldo Dte.- ¿Ese trabajo le correspondía al Sr. Gabriel ?

Sr. Leonardo . - Mire usted yo es que no lo se, yo trato...

Ldo Dte. Directamente con la constructora

Sr. Leonardo .- Por supuesto, vamos...

2.- Por su evidente contradicción con las declaraciones efectuadas en el plenario y resto de pruebas.-

En la sentencia recurrida se da por acreditado que mi mandante realizó defectuosamente "la construcción y colocación de los ventanales del salón y de la zona comedor así como las ventanas a patio interior y todo el acabado de pintura lacada de todas las ventanas" en virtud del informe emitido por el arquitecto D. Leonardo en el cual se hace constar que: "Se han rechazado los ventanales del salón y zona comedor por error en su medida, las ventanas a patio interior por tener apertura a mano contraria, y, en general, todo el acabado de pintura lacada en todas las ventanas, por su defectuosa ejecución, impropia de un trabajo realizado por un taller de lacado".

Pues bien, dicho informe se compadece mal con las declaraciones efectuadas tanto por el propio arquitecto Sr. Leonardo que lo emite, como con las manifestaciones realizadas por el representante legal de la sociedad reconviniente, y por supuesto con el resto de testigos que declararon en el acto del juicio oral y como Diligencia Final.

Así es, el propio Sr. Leonardo a preguntas del letrado de la sociedad demandada sobre cuales son las causas que le llevan al rechazo de la carpintería metálica, responde en el acto del juicio oral con motivos distintos a los que hace constar en su informe:

* Minuto 01:42:08 de la grabación: Declaración de D. Leonardo :

Ldo Dda.- También en su informe alude usted a la construcción de carpintería metálica para ventanas realizada en pletina de acero calibrado y lacado. Dice usted en el informe que también se han rechazado varias ventanas y el acabado de pintura no era del todo correcto ¿Nos puede explicar un poco en que consistían realmente estos defectos?

Sr. Leonardo .- Pues que la, la, eh, eh, la ventana no estaba eh... perfectamente ejecutada como en el plano, creo que el plano era de pletina calibrada, que exige pues una ejecución precisa, y... tenia eh..., bueno, había unos, unos... descuadres, en la misma ventana, eh... no estaba bien rejuntada, eh los encuentros no eran correctos, es decir la ejecución cuando se me presento cuando fui a verla pues no estaba en las condiciones que una carpintería de ese nivel y de esa calidad pues debía de estar, entonces, pues le dije al encargado al, al que llevaba la obra por parte de la empresa que yo en esas condiciones que lo modificaban pero que yo no recibía, no la daba por buena.

Si es sorprendente la declaración del arquitecto Sr. Leonardo , más lo es la declaración efectuada por el Representante Legal de la sociedad "Servicios Constructivos de Obras M&M, SU, pues de ella resulta que las ventanas que se encuentran en la actualidad son las que realizó el Sr. Gabriel y que únicamente tuvieron que realizar unos "pequeños ajustes:

* Minuto 23:37 de la grabación: Interrogatorio del Representante Legal de "Servicios Consultivos de Obras M&M":

Ldo Dte.- Ustedes manifiestan que son defectuosas ¿Por qué el motivo de que sean defectuosas estas ventanas que instalo?

Rte. Legal de M&M.- Nosotros no manifestamos, insisto de nuevo.

Ldo Dte.- No, ustedes se oponen al pago porque dicen que son defectuosas

Rte. Legal de M&M.- Vamos a ver, nosotros rechazamos el trabajo del Sr. Gabriel , porque el arquitecto como dirección facultativa en su visita a obra nos dice que esta mal ejecutado, y a pesar de los intentos de reparación tanto de ventanas como de muebles no hay posibilidad de solución, ¿cual es la única solución? algunos de los muebles hay que hacerlos de nuevo y las ventanas algunas hay que repararlas, unas en pintura, otras en pernios, otras en un herraje. ENTONCES LAS VENTANAS QUE HIZO EL SR. Gabriel SE MANTIENEN EN LA OBRA CON DEFECTOS PORQUE ERA MÁS GRA VE EL PROBLEMA DE SUSTITUIRLAS QUE DEJARLAS COMO ESTABAN.

Ldo Dte. - Es decir ¿Qué las obras realizadas por el Sr. Gabriel son las que se encuentran en el inmueble?

Rte. Legal de M&M.- No perdóneme eso se lo he dicho antes, no

Ldo Dte.- No, usted me esta hablando de las ventanas, que era más fácil dejarlas que sustituirlas

Rte. Legal de M&M.- Discúlpeme lo que le digo, no se si me quiere confundir o me estoy confundiendo yo solo. De toda la obra, las ventanas que hay en la casa ahora mismo, salvo que la hayan cambiado ayer, las ventanas que hay

son las que hizo el Sr. Gabriel arregladas y los muebles giratore y mediateca no son los que hizo el Sr. Gabriel .

Ldo Dte. - Vamos a ver si lo he entendido ¿las ventanas son las del Sr. Gabriel ?

Rte. Legal de M&M.- Correcto, Arregladas

Ldo Dte.- ¿Arregladas?

Rte. Legal de M&M.- Por nosotros.

Ldo Dte.- ¿arregladas por ustedes?

Rte. Legal de M&M.- Por otra empresa subcontratada, me refiero

Ldo Dte.- ¿Qué arreglaron ustedes?

Rte. Legal de M&M.- Le hablo de memoria, la pintura, quizá algún cristal, algún herraje que funcionaba mal, PEQUEÑOS AJUSTES EN LAS VENTANAS.

Dicha declaración efectuada por el representante legal de la sociedad reconviniente se contradice frontalmente con el informe aportado por el arquitecto, así como con la factura de "Cristal Bravo, SU y presupuesto de " Benjamín " aportados al proceso para intentar acreditar la supuesta reparación de "algún cristal" y la pintura.

Así, y en cuanto a la factura de la sociedad "Cristal Bravo, SL", debemos poner de manifiesto, en primer lugar que mi mandante únicamente realizó la carpintería metálica siendo la sociedad "Cristal Bravo, SL" quien suministraba el cristal. Pues bien, salvo que con mala fe la sociedad reconviniente intente cobrar a mi representado la factura del suministro de los cristales que se colocaron originariamente (lo que es lo más probable si atendemos a la fecha de la misma 24/11/03); o nuevamente los que la misma sociedad presupuesto para la reparación de los cristales dañados por mi mandante (cubiertos por el seguro de responsabilidad civil del Sr. Gabriel ); o los que se realizaron como consecuencia de la modificación del proyecto de las ventanas, esta representación procesal entiende que la facturan' 3485 aportada de contrario y que incluye 12 cristales, excede en mucho de la reparación de "algún cristal".

Por otra parte, y en cuanto a la pintura de las ventanas, la representación procesal de contrario ha aportado a los autos meramente un presupuesto (no factura) emitido por D. Benjamín quien fue llamado por la sociedad reconviniente como testigo al proceso, si bien el mismo no compareció al acto del Juicio Oral con lo que en ningún caso acredita la efectiva realización de los trabajos de pintura .

Por el contrario, quien si compareció a pesar de su grave enfermedad fue D. Trinidad (representante legal de la empresa COIRIS, SL) quien emitió el certificado que obra en los autos como Documento n° 1 de nuestro escrito de contestación a la demanda reconvencional, con lo que se acreditó que:

1.- La pintura lacada de las ventanas fue realizada por su sociedad (especializada en pintura con más de 10 años de experiencia), quien certificó su buen trabajo el cual se realizó según la normativa vigente. Manifestando que incluso hasta en dos ocasiones tuvo que enviar a uno de sus trabajadores para repasar los desperfectos ocasionados por los albañiles de la sociedad demandada, para que la pintura estuviera perfecta. Siendo esta la 1.ª queja que al respecto se recibe de su trabajo.

2.- A su taller de pintura llegaron dos remesas de ventanas como consecuencia de la modificación del proyecto inicial. Así es, la apertura de las ventanas fue ejecutada por mi representado tal y como consta en los planos entregados por la demandada, sin embargo con posterioridad fue modificada por órdenes de la sociedad demandada. Prueba de ello, además de la declaración de la testigo, es que mientras que en los planos (aportados como Documentos n° 13 y 14 de la demanda) las ventanas señaladas con un "f" son fijas, en las fotografias aportadas con la demanda como Documentos n° 15 a 17 están abatidas, sin que esta modificación se le haya cobrado, pretendiéndose de contrario imputar a mi mandante la falta de diligencia de la dirección facultativa de no comunicar al cristalero (Cristal Bravo, SL) la modificación por ellos realizada.

En este sentido (modificación de las ventanas inicialmente encargadas mediante plano a mi representado y perfecto acabado de la pintura lacada de las ventanas entregadas) declararon el resto de testigos:

* Minuto 01:07:25 de la grabación (11:04:17 horas del día 21.09.06): Testifical de D. Cesar :

Ldo Dte.- ¿Participo usted también en los trabajos encargados a D. Gabriel de construcción y colocación de ventanales en la calle?

Sr. Cesar .- Claro

Ldo Dte. - ¿Los trabajos fueron realizados conforme al proyecto y a los planos que le facilitaron?

Sr. Cesar . - Le vuelvo a repetir nosotros trabajamos en base a [sic] un plano.

Ldo Dte.- En base a [sic] un plano. Su señoría podría exhibírsele los documentos n.º 3 a 17... de nuestro escrito de demanda. ¿Esos planos son los que les entregaron para que efectuasen ustedes las ventanas?

Sr. Cesar .- SI

Ldo Dte.- ¿Podría explicarme que significa la "F" que figura en los mismos?

Sr. Cesar .- La "F" significa que son fijos

Ldo Dte.- ¿Eso significa que no se abren?

Sr. Cesar .- Exactamente

Ldo Dte.- ¿Ustedes realizaron las ventanas conforme a ese plano?

Sr. Cesar .- Exactamente

Ldo Dte. - ¿Me puede decir entonces porque en el documento n° 17 las ventanas están abatidas, son abatibles?

Sr. Cesar . -Porque hicieron remodelaciones, ósea [sic] es lo típico que tu llegas vienes y pones lo que tu traes, y después te piden que no lo quieren así que lo quieren de otro, entonces ya no se basa en el plano es en lo que ellos te dicen.

Ldo Dte.- Es decir ¿Qué hubo una modificación del plano?

Sr. Cesar . - Claro exactamente, no del plano sino por medio de palabra de decir que ahora lo quiero así.

Ldo Dte.- ¿Lo modificaron?

Sr. Cesar .- Nosotros modificamos eso, claro. (..)

Ldo Dte.- ¿Sabe usted quien realizo los trabajos de pintura lacada de esas ventanas?

Sr. Cesar .- Arcoiris, ... Coiris

Ldo Dte.- ¿No lo realizaron ustedes entonces? ¿lo subcontrataron a una empresa?

Sr. Cesar .- NO.

Ldo Dte. - ¿Verificaron el trabajo que se realizo de esa pintura, si era correcto?

Sr. Cesar .- Si, ellos trabajan pintura al horno

Ldo Dte.- Pintura al horno ¿Sabe usted si se envió por parte de la empresa Coiris un empleado suyo para repasarla pintura?

Sr. Cesar .- Podría decir dos, o tres veces

Ldo Dte.- ¿Por qué tuvo que ir a repasar la pintura?

Sr. Cesar .- Yo, ya en eso no se

* Minuto 01:17:17 de la grabación (11:14:09 horas del día 21.09.06): Testifical de D. Felix :

Ldo Dte.- ¿Participo usted también en los trabajos encargados a D. Gabriel de construcción y colocación de ventanales en el inmueble de la calle DIRECCION000 ?

D. Felix .- SI

Ldo Dte.- ¿Esos trabajos fueron realizados conforme al proyecto y a los planos que le facilitaron?

D. Felix .- Si, correcto, conforme a los planos que nos dieron tanto en medida como en grosor de los perfiles y todo

Ldo Dte.- Su señoría podría exhibírsele los documentos n° 3 a 17 de nuestro escrito de demanda. ¿Esos planos son los que les entregaron para que efectuar las ventanas?

D. Felix .- SI

Ldo Dte.- ¿Podría decir a su señoría que significa la "F" que consta en los mismos?

D. Felix .- Pues la F significa que la ventana era fija, que no se podía abrir, tanto esta como estas dos de aquí, esta y esta.

Ldo Dte.- Ustedes entonces realizaron las ventanas conforme a este plano, eran fijas ¿entonces podría explicarme porque motivo en el documento n° 17 aparecen las ventanas abatibles?

D. Felix .- Es por que un vez instaladas ya y colocadas allí, pues no les gusto o le que fuera y nos hicieron cambiarlas, volverlas a retirar y hacerlas ya giratorias

Ldo Dte.- Es decir ¿Qué en el inmueble quedaron finalmente instaladas unas ventanas que no se correspondían con los planos iniciales?

D. Felix .- Exactamente

Ldo Dte.- ¿Sabe usted quien realizo los trabajos de pintura lacada?

D. Felix .- Si, una empresa que se llama COIRIS

Ldo Dte.- ¿Considera que el trabajo que realizo la empresa Coiris era correcto?

D. Felix .- SI, si era correcto

Ldo Dte.- ¿Esta empresa trabaja habitualmente con ustedes?

D. Felix .- Si, para trabajos de pintura

Ldo Dte.- ¿Durante cuanto tiempo llevan trabajando con esta empresa?

D. Felix .- Unos cinco o seis años

Ldo Dte.- ¿Tienen conocimiento de alguna queja del trabajo realizado por esta sociedad?

D. Felix .- No

Ldo Dte.- ¿Es cierto que por esta sociedad se envió hasta en dos ocasiones a un empleado para repasar la pintura?

D. Felix .- Si, se envió a un empleado allí de la empresa a repasar un poquito, los roces y a colocarla, pues siempre así un poquito, lo envió

Ldo Dte. - ¿Y lo reparo?

D. Felix .- SI

3.- Por la ausencia de justificante de pago y su evidente elaboración para el presente pleito.-

Una muestra de ello, es que mientras la sociedad demandada para acreditar el pago de los trabajos efectuados por mi representado, aporta como Documentos n.º 5 a 9 de su escrito de contestación, no sólo los recibos originales firmados por mi representado que serian más que suficientes, sino también las copias de cada uno de los cheques entregados en pago y hasta los resguardos bancarios. Por el contrario, para acreditar las supuestas obras de demolición y construcción de los muebles supuestamente mal ejecutados por mí representado, parece tener enormes dificultades, pues con su escrito rector del proceso aporta únicamente fotocopias de presupuestos parciales pero ningún justificante de pago.

No obstante lo anterior, y además de que no se ha aportado por la demandada los justificantes de pago (salidas de dinero que según ha demostrado con mi representado tiene muy bien controlado), con su escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional tampoco aporta las facturas de tales empresas, intentando suplir la indicada falta de prueba con los oficios librados a estas entidades con el resultado que obra en autos.

A la sociedad demandada le hubiera sido muy fácil, a la vista de la forma y control que tiene de su contabilidad, acreditar con la contestación a la demanda el pago de los supuestos trabajos realizados por terceras empresas para realizar correctamente el trabajo supuestamente mal ejecutado por mi representado, incluido la factura aportada como Diligencia Final, pero no lo hizo, y sencillamente porque tales trabajos nunca se realizaron.

B) En cuanto a la cuantía o coste de reposición de la obra supuestamente mal ejecutada.

El Juzgador a quo de conformidad con el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia recurrida valora la obra supuestamente mal ejecutada por mi representado en la cantidad de 5.341,61.- E en virtud de las facturas emitidas por "La Navarra, SL" y "Cristal Bravo, SA" .

Pues bien, meramente con la factura aportada por la sociedad "La Navarra, SL" como Diligencia Final se estaría reclamando la cantidad de 21.856,00.- E, sin incluir IVA, tal y como se acredita del importe desglosado de sus partidas:

"Ud. Mueble "GIRATORE ", en DM barnizado, de 332 x 70 x 190 cm., visto por las 4 caras, con puertas, cajones y fijos, sin incluir sistemas de giro. 9.600,00"

"Ud. Estructura metálica para mueble "Giratore ", soldado a la viga metálica existente: 2.020,00"

"Ud. Suministro y montaje de mueble de mediateca, compuesto por cajones metálicos en chapa de 4 mm, separados por zócalo dintel, y entramados de madera, todo ello imprimado para pintar. i/ puertas pivotantes lacadas: 9.300, 00"

"Ud. Desmontaje de mueble mediateca existente, y de armadura para mueble "GIRATORE ": 936,00"

En consecuencia, si la suma de dichas partidas (sin incluir impuestos) asciende a 21.856,00.- E, se excede, no sólo de la factura presentada por mi representado para la elaboración de los mismos trabajos (7.127,14.- E) , s 8, sino la cantidad total reclamada reconvencionalmente de contrario (18.312,36.- E) dentro de la cual se incluyen otros muchos conceptos (abono, reparación de los daños causados por mi representado en los vidrios y tarima del inmueble además de la realización de la pintura lacada de las ventanas supuestamente también mal realizada por mi representado y de la que más adelante hablaremos), lo que ya de antemano denota la incoherencia entre lo reclamado y supuestamente ejecutado por terceros (posiblemente por un error en las instrucciones dadas por la sociedad demandada a la mercantil "La Navarra, SL" que a su instancia y dadas las buenas relaciones comerciales ha aportado ex profeso al presente procedimiento la factura que obra en autos por los supuestos trabajos realizados).

No obstante a los anterior, si a la factura a la que hacíamos referencia en el párrafo precedente le sumamos la Factura emitida por "Cristal Bravo, SA" y aportada de contrario como Documento n.° 4 de la demanda reconvencional, por su importe "escrito a mano" de 1.488,33.- E, resulta un importe total sin incluir IVA de ambas de 23.344 33.- E.

Pero eso no es todo, pues olvida el Juzgador de Instancia, que tal y como manifiestan tanto el arquitecto Sr. Leonardo como el representante legal de la sociedad reconviniente, ante el trabajo defectuoso de pintura llevado a cabo por mi representado se tuvo que pintar nuevamente las ventanas del inmueble por D. Benjamín , aportando como Documento n.° 4 del escrito de demanda reconvencional el presupuesto por este emitido, por el importe de 1.103,96.- E (IVA excluido).

Es decir, la suma de las facturas y presupuestos aportados asciende a la cantidad total de 24.448,29.- E, lo que excede en mucho a los 5.341,61.- E (19.106,68.- E de exceso) que se reclaman de contrario por las obras supuestamente mal o defectuosamente realizadas por el Sr. Gabriel . Lo que viene a ser una muestra más de la falsedad de las afirmaciones realizadas por la sociedad reconviniente (como excusa -al momento de pago- para no abonar a mí representado las cantidades que le debe), y de que las facturas y presupuestos se han emitido ex profeso por sus empresas colaboradoras para el presente pleito. Y en consecuencia, una prueba de que todos los trabajos encargados a mi representado fueron ejecutados diligentemente.

En virtud de lo hasta ahora expuesto, nos preguntamos ¿De donde obtiene el Juzgador de instancia el importe de 5.341,61.- E en que valora la obra mal ejecutada por mi representado?

No le debe pasar inadvertido a la Ilma. Sala que la sociedad "Servicios Consultivos de Obras M&M, S.L." con su escrito de demanda reconvencional reclama la cantidad total de 18.312,36.- E sin distinguir que cantidad reclama en concepto de daños y que otra en concepto de obra mal ejecutada.

Entendemos que el Juzgador de instancia al tomar como valor de los daños causados por mi representado la cantidad de 12.966,60.- E , por pura lógica deduce que el exceso hasta la cantidad reclamada a mi representado (5.345,61.- E) es por el concepto de reconstrucción de la obra supuestamente mal ejecutada. Pero dicho importe no resulta en ningún caso de las facturas y documentos aportados ni de la declaración efectuada en el acto del Juicio Oral por el Administrador de la sociedad reconviniente:

* Minuto 40:07 de la grabación (10:36:53 horas del 21.09.06): Interrogatorio del representante legal de Servicios Consultivos de Obras M&M, SL:

Ldo Dda.- Con la exhibición de las facturas de "Cristal Bravo, SL " estas tres, quiere usted examinarlas e indicarnos que partidas de esas facturas...

Ldo Dte.- Su señoría podría por lo menos informar para que este letrado pudiera saber a que documento se esta contestando

Su Señoría.- Dígale que documento es ... es el Documento n° 4 la hoja 3 de la contestación

Ldo Dte.- ¿De la contestación a la demanda?

Su Señoría.- SI

Ldo Dda. - Por favor, lo que quería es que examinara esos documentos y nos dijera que partidas son las que realmente corresponden a trabajos de reparación o reconstrucción de lo defectuosamente ejecutado por el Sr. Gabriel .

Rte. Legal de M&M.- Pues están señaladas aquí, REPASO VENTANAL, PUERTA ESPASA FIJO, están marcadas y señaladas

Ldo Dda.- Son las que están marcadas en amarillo

Rte. Legal de M&M.- Están subrayadas en amarillo

Pues bien, si sumamos las cantidades que reflejan los documentos aportados por la sociedad demandada con su escrito de demanda reconvencional como Documento n° 4 (fotocopias de meros presupuestos) el resultado final no arroja la cantidad que se reclama de contrario en concepto de obra mal ejecutada (5.345,61.-?), sino la de 3.528 09.-? (resultado de sumar 936.- E + 1.103,96.- E + 1.488,13.- E).

A mayor abundamiento, si sumamos la totalidad de los presupuestos y "facturas" aportadas de contrario con el escrito de demanda reconvencional (Documento n.º 4) resulta el importe total de 16.494,84.-E (936.- E + 1.103,96.- E + 1.488,13.- E + 12.150,92.- E + 815,83.- E) y no de 18.312,36.- E que se reclaman de contrario y que la sentencia recurrida compensa con el crédito debido a mi mandante. Por lo tanto, con la demanda reconvencional se está reclamando un exceso de 1.817,52.. E que no se acreditan de ninguna forma, no compensables en ningún caso con la cantidad debida al demandante.

SEGUNDA.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 1.599 DEL CÓDIGO CIVIL .

Una de las cuestiones que el Juzgador de Instancia al dictar la sentencia recurrida, y tal y como hemos hecho referencia en la alegación previa del presente recurso, es la importante laxitud de la sociedad demandada en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Así es, entre las partes litigantes existía una relación jurídica contractual que podríamos calificar como de un contrato de obra o, según la denominación del Código Civil, un contrato de arrendamiento de obra.

La definición podríamos extraerla del artículo 1544 del Código Civil que dice: "En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto "

Por lo tanto es un contrato bilateral y oneroso, estableciendo obligaciones recíprocas de ejecutar una obra y pagar un precio cierto por ella, respectivamente. Es, por lo tanto obligación de D. Gabriel , ejecutar la obra encargada y de la entidad mercantil demandada pagar el precio por ella; y tal como expresa el artículo 1599 CC : "Si no hubiere pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra deberá payarse al hacerse la entrega".

En el presente caso, es evidente que no había pacto en contrario, pero sí se puede considerar notoria la costumbre de que se produzca el pago en este tipo de trabajos cuando se pase la factura por parte del ejecutante de la obra al contratista, momento que podemos entender también de requerimiento de pago; es decir, la obligación de pago nació el mismo día en que la obra se ejecutó, sin embargo hasta que no se presenta la factura, no se produce el requerimiento de pago.

En el caso objeto de este procedimiento, es evidente que la sociedad demandada incumplió el contrato, pues su obligación principal es la de pagar el precio por la obra ejecutada y no lo hizo, oponiéndose porque supuestamente la obra no está bien ejecutada a satisfacción del contratista.

Pero olvida el Juzgador a quo que no nos encontramos ante una obra realizada a satisfacción del propietario prevista en el 1.598 del CC, ya que además de que se contrató entre profesionales de la construcción (que tienen perfecto conocimiento de los extremos técnicos de la obra que pretenden ejecutar), no se pactó ni expresa ni tácitamente cuando se le encargaron los trabajos a mi mandante

Aún así, debemos advertir de que en el supuesto en que se aceptase que se debe ejecutar a satisfacción del propietario, como dice el propio Art. 1598 CC , en caso de discrepancia habría que acudir al dictamen pericial, es decir, si el dueño de la obra la considera mal ejecutada, debe manifestarlo inmediatamente al ejecutante para que proceda a la subsanación de los defectos, o la reducción del precio correspondiente, pero si no se llega a un acuerdo, tendrá que solicitar un dictamen pericial que acredite que existen tales defectos.

Todo ello en el supuesto de que se mantengan las reglas de la buena fe en las relaciones profesionales, que es lo que ha faltado en la actuación de la entidad mercantil demandada, pues aportar un informe supuestamente pericial elaborado y emitido un año y medio después de entregada la obra (cuando los defectos ya supuestamente no existen) , por una persona que ni siquiera sabe si fue mi representado el que realizó los muebles a los que finalmente se dieron el visto bueno, nos parece de todo punto improcedente.

Lo cierto es que en el presente caso la sociedad demanda aceptó la recepción de la obra sin oponer excepciones, o sin hacer observaciones concretas, lo que se puede considerar como una aceptación tácita, y por lo tanto, recibieron las diversas obras y aceptaron como bien ejecutadas las obras, con lo que en el momento de recepción de las mismas nace la obligación de pago, conforme dispone el Art. 1599 CC .

Resultando absolutamente inadmisible la "Exceptio non rite adimpleti contractus", pues para poder oponer esta excepción se requiere una manifiesta intención de incumplir, extremo que por parte del Sr. Gabriel nunca ha existido

En este sentido citamos a modo de ejemplo, y por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo 49/2001 de 25 de enero que establece que: "Para poder acoger la "exceptio non rite adimpleti contractus", se exige que concurra una manifiesta intención de incumplir".

TERCERA.- INFRACCIÓN DEL ART. 394 LEC : ESTIMACIÓN INTEGRA DE NUESTRO ESCRITO DE DEMANDA SIN IMPOSICIÓN AL LITIGANTE CONTRARIO DE LAS COSTAS PROCESALES.

En el presente procedimiento, esta representación procesal solicitaba se condenase a la sociedad "Servicios Consultivos de Obras M&M" al pago de la cantidad de 30.983,50 euros, tal y como claramente se recoge la sentencia en su Antecedente de Hecho Primero: "el actor solicitó que se condenara a la sociedad demandada a abonarle la suma de 26.709,92 euros más IVA que hace un total de 30.983,50 euros"; o en el Fundamento de Derecho Segundo: "La cantidad reclamada por el hoy actor en su demanda asciende a la suma de 30.983,50 euros".

De conformidad con el Antecedente de Hecho Quinto: "Por auto de 24 de junio de 2005 y ante el allanamiento parcial de la demandada se estimo en parte la demanda condenando a dicha sociedad demandada a que abonará a la actora la cantidad de 12.401,84 euros, lo que realizó "

En cuanto a los restantes 18.581,66 euros debidos a mi mandante, el Fundamento de Derecho Octavo de la demanda establece lo del tenor literal siguiente: "DE TODO LO ANTERIOR SE DEDUCE QUE LA SOCIEDAD DEMANDADA DEBE A LA ACTORA LA CANTIDAD DE 18.581,66 EUROS, puesto que ya le ha abonado en concepto de allanamiento parcial la suma de 12.401,84 euros y por su parte el actor reconvenido ha de indemnizar a la sociedad reconviniente en 18.312,36 euros, por lo que compensado ambas cantidades (. ..) ", condena a la sociedad demandada a que abone a mi mandante la cantidad de 269,30 euros, más los intereses legales.

En consecuencia, si esta representación procesal solicita con su escrito de demanda se condene a la sociedad demandada a la cantidad de 30.983,50.- E, y de una parte, ésta se allana parcialmente al pago de 12.401,84.-?, y de otra, la sentencia reconoce que se le deben a mi representado los restantes 18.581,66.-?, los cuales compensa con la cantidad reclamada de contrario (18.312,36.- E), condenando finalmente a la mercantil Servicios Consultivos de Obras M&M al pago de la diferencia (269,30.- E) más los intereses legales, debe concluirse que se ha estimado íntegramente la demanda inicial (al igual que la reconvencional).

12.401,84.- E (Cantidad a la que se allana)

+18.312,36.- E (Cantidad que se compensa)

+ 269,30.- E (Cantidad a la que se condena)

30.983,50.- E (Cantidad reclamada con nuestro escrito de demanda)

En consecuencia, es claro, que existe un error en el fallo cuando señala "que estimando parcialmente la demanda inicial de estas actuaciones", cuando realmente y de conformidad con su fundamentación jurídica lo ha sido en su integridad, pues de lo contrario nunca habría podido procederse a la compensación con el crédito reconocido a la sociedad demandada, ni condenarse a la misma por la diferencia, si previamente no se hubieran estimado nuestras pretensiones».

Y terminaba solicitando que se dictase «..Sentencia, por la que estimando íntegramente el presente Recurso de Apelación, se revoque la sentencia apelada y, con desestimación de la demanda reconvencional formulada de contrario, se condene a la sociedad "Servicios Consultivos de Obras M&M, SL" al pago de 18.581,66.- E, más los intereses legales correspondientes, todo ello con expresa imposición al demandadodemandante reconvencional de las costas procesales causadas en ambas instancias por su expresa temeridad y mala fe..»

(24) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 19 de octubre de 2007 la representación procesal de la entidad mercantil «Servicios Consultivos de Obras M&M, S.L.» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. La cuestión previa

No integra, en puridad técnica, un motivo de la impugnación formulada; y esta Sala poco -o mejor, nada- puede decir a propósito de las cuestiones suscitadas en este alegato. La parte actora afirma ostentar un crédito de cuantía determinada frente a la entidad demandada. La parte demandada admite una deuda con la parte actora de importe inferior al afirmado por el actor. Nada se ha alegado ni probado acerca de cuáles pueden haber sido, siquiera sea como hipótesis, los motivos por los cuales la parte demandada no procedió al abono de la cantidad admitida como adeudada. Y no es cometido de este órgano realizar conjeturas acerca de aquéllos. Acaso pueda ser porque la parte actora no se ha avenido a percibir la parte no controvertida del montante económico de la relación negocial; acaso, también, porque la parte demandada ha preferido cuestionar la íntegra relación sin efectuar oferta alguna hasta la promoción del proceso. Sea como fuere, no exige la Ley que al allanamiento parcial o total deba preceder, seguir o efectuarse simultáneamente el abono de aquello a lo que alcance la conformidad con la pretensión ejercitada de contrario. La demora en el cumplimiento de las obligaciones se compensa con el desembolso de los intereses pactados, si es el caso, o con los legales de la cantidad de que se trate. Si en el presente caso se consintió y alcanzó firmeza (sin pedir integración o complemento, siquiera) la resolución por la que con acogimiento del allanamiento parcial de la parte demandada no se efectuó pronunciamiento alguno respecto de los intereses, sólo a la parte actora es reprochable (sibi imputet).

Y algo análogo cabe significar respecto del pretendido yerro en que incurrió la parte demandante al fijar en el escrito rector de la litis la cuantía de la deuda que afirmaba subsistir a su favor, extremo que no podía ser objeto de modificación en el acto de la audiencia previa al constituir alteración sustancial respecto de lo interesado en la demanda, de acuerdo con lo prescrito en los arts. 400, 411, 412 y 426 LEC 1/2000 .

Finalmente, la circunstancia de que la parte actora tuviera suscrita una póliza de seguro no comporta novación modificativa del crédito por cambio de deudor ni exonera al pretendido causante del daño de su responsabilidad frente a quien con él contrató, sin perjuicio de que pueda, de convenirle, reclamar directamente frente al asegurador, o dirigirse simultáneamente frente a ambos, o que, tras la condena del asegurado éste pueda reintegrarse en todo o en parte de la cantidad desembolsada con cargo al aseguramiento suscrito.

CUARTO.- II. Las facultades del órgano competente para conocer de la apelación

Ciertamente es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (C.D., 03C127); 15 de abril de 2003 (C.D., 03C433); y 12 de mayo de 2003 (C.D., 03C438)-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (C.D., 90C835); 19 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1132); 13 de mayo de 1992 (C.D., 92C522); 21 de abril de 1993 (C.D., 93C301); 31 de marzo de 1998 (C.D., 98C545); 28 de julio de 1998 (C.D., 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (C.D., 00C347-; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (C.D., 97C928), en la que puede leerse: «... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996, el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en sentencia 3/1996, de 15 de enero: en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes («quaestio iuris») para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

QUINTO.- III. El contrato de obra y la excepción de cumplimiento defectuoso

Con antecedentes históricos en la Ley I, Título VIII, de la Partida V, el artículo 1.544 del Código Civil define el contrato de obra y servicios como el concierto y convenio por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional, o el trabajo mismo, a favor de otra que, en contraprestación de los servicios obtenidos, se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase; que según la teoría prevalente en el campo doctrinal "y no se olvide el carácter espiritual y consensual de la legislación civil española" debiendo dejar sentado con la doctrina jurisprudencial que el objeto de contrato puede serlo tanto la prestación de un trabajo intelectual, por ser los elementos constitutivos del contrato idénticos en uno y otro caso, por lo que con una modalidad de tipo de arrendamiento todos los servicios superiores y muy calificados quienes ejercen profesiones y artes liberales, constituyendo los elementos reales de los estudiados contratos de arrendamientos y obras o servicios, o de empresa según la terminología moderna, de una parte, es la obtención de un resultado «opus consumatum et perfectum» al que, con o sin suministro de materiales ( artículo 1.588 del Código Civil ), se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su contenido de acuerdo con las reglas «res perit domino» y de otra, en la fijación de un precio cierto ( artículos 1.543 y 1.555 del Código Civil ) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos ( artículo 1.599 del Código Civil ), requisito que constituye un factor tan fundamental que, desde la legislación justinianea se reconoció la existencia de todos ellos únicamente «si merces constituta sit» (Prefacio del Título XXIV, Libro III, de la «Instituta») o «si pretio convenerit» (párrafo II del Título II del Libro XIX del Digesto). El precio puede concretarse de antemano (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de marzo de 1947) o en el instante de celebrar el contrato "S.T.S. de 22 de diciembre de 1954 ", pero se reconoce ser suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, por los propios interesados o por un tercero, a través de la tasación pericial, emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada "SS.T.S. de 25 de enero de 1909 y 4 de julio de 1961 " como se infiere de la redacción de los artículos 1.592 y 1.593 del texto legal mencionado, que aún cuando se orientan a reglar la forma de entrega y aceptación de la obra, según el sistema de pago pactado, refleja diversas modalidades en que la retribución puede estipularse, tales como el ajuste a tanto alzado, no susceptible de ulterior alteración; la división de la misma según la pieza ejecutada, si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre sí, o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar que, si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes ( arts. 1.089, 1.091, 1.254, 1.256, 1.258 y 1.278, Código Civil ), nada impide que ellos no puedan modificarlo introduciendo alteraciones o aumentos de precio, aún cuando este se hubiera señalado a la vista de planos (SS.T.S. de 7 de diciembre de 1959, 19 de octubre de 1961, 7 de octubre y 19 de diciembre de 1964 , entre otras) que el precio es cierto y válido por tanto el convenido, a pesar de que se haya pactado en el contrato, siempre que la remuneración sea procedente por costumbre o uso, o sea conforme a la equidad, de donde se deduce que el no concretar el precio al realizar el contrato, no puede dar lugar a la nulidad del mismo.

Mantiene la jurisprudencia que aunque su importe puede ser fijado discrecionalmente por el acreedor, siempre deberá acomodarse a unas pautas orientadoras "naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la labor desarrollada, etc." excluyentes de posibles excesos (S.T.S. de 12 de julio de 1984).

SEXTO.- El Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604 ), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil , "regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus, la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

SÉPTIMO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo (SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331, 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322 ), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322 ) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional --La jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" (SS 14 de marzo de 1973/Ar. 981 y 10 de noviembre de 1993/Ar. 8958 ), dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988/Ar. 9331 ), habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039 ) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"--, así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir. En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" (art. 82 ). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" (art. 1.460 ). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" (art. 428 ). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

OCTAVO.- Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990 (Ar. 10376), que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993 (Ar. 9834), en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

La excepción de incumplimiento supone -como se ha dicho-- una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. El que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación. En suma, la excepción representa, según el citado autor, "un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumpla o esté dispuesta a cumplir la contraprestación". El Código Civil italiano reconoce de manera explícita la excepción, estableciendo en el art. 1.460 que "en los contratos con prestaciones recíprocas cada uno de los contratantes puede rechazar el cumplimiento de su obligación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la suya...". También lo hace el Código Civil alemán, al disponer en el parágrafo 320, ap. 1 , que "el obligado por virtud de un contrato bilateral puede negar la prestación que le incumbe hasta la efectuación de la contraprestación..." Y en términos parecidos se pronuncia, entre los Códigos hispanoamericanos, el Código Civil venezolano, cuyo art. 1.168 prevé que "en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 428 que en los contratos bilaterales "cada uno de los contratantes tiene la facultad de rehusar su prestación en tanto el otro no efectúe la que le incumbe o no ofrezca su cumplimiento simultáneo". A diferencia de estos cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo del francés, no contiene una formulación general de la excepción. Sin embargo, ésta encuentra fundamento y apoyo en las disposiciones de los arts. 1.100 , último párrafo -ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple- y 1.124 -quien con la resolución puede recuperar lo entregado, con mayor razón puede negarse a prestarlo: SS.T.S. 31 de diciembre de 1971 (Ar 5450), 28 de febrero de 1974 (Ar 740), 26 de octubre de 1978 (Ar 3286), 10 de mayo de 1979 (Ar 1764) y 30 de enero de 1987 (Ar 366)- y aparece asimismo implícita en otras normas que, como las contenidas en los arts. 1.466, 1.500 y 1.502, constituyen aplicación del mismo principio inspirador de la excepción.

NOVENO.- La excepción de contrato no cumplido, reconocida y sancionada por reiterada jurisprudencia, no siempre ha sido en cambio objeto de una formulación precisa, acorde con su naturaleza. La sentencia de 3 de julio de 1995 (Ar. 5425 ), tras aceptar la tesis de que en las obligaciones bilaterales "existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra", califica de correcta la conclusión de que "el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria". De tal declaración cabría colegir que la demanda promovida en ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato (actio ex contractu) ha de enderezarse en primer término a justificar el propio cumplimiento y sólo después a obtener el de la prestación debida al actor. Esta deducción no sería sin embargo correcta: De un lado, porque el cumplimiento del reclamante tan sólo constituye cuestión cuando es negado de adverso. En la obligación bilateral, cualquiera de las partes puede exigir la realización de la prestación que le es debida sin necesidad de alegar siquiera su propio cumplimiento, quedando al arbitrio de la contraria defenderse de la reclamación mediante la denuncia del incumplimiento del actor. No en vano nos encontramos ante una verdadera excepción, en sentido, tanto sustantivo, como procesal, dirigida a diferir y supeditar el cumplimiento de la prestación exigida del demandado a la simultánea ejecución de la correlativamente debida por el actor. De otro, porque las prestaciones sinalagmáticas de cumplimiento simultáneo devienen exigibles, no sólo con la ejecución liberatoria de la prestación a cargo del reclamante, sino también con su formal ofrecimiento al interpelado mediante la puesta a su disposición de lo que constituye su objeto. En palabras de la sentencia de 7 de junio de 1995 (Ar. 4632 ) "demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente, la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento". La mayoría de los Códigos que regulan la excepción contemplan esta alternativa, asimilando al cumplimiento de la prestación del demandante el ofrecimiento de su simultánea ejecución. En síntesis cabe afirmar, con un acreditado autor, que la excepción es un medio de oposición o defensa existente en los contratos bilaterales por el cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones, hasta tanto que la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas. Es, no obstante, exacta la afirmación de la precitada sentencia de 3 de julio de 1995 de que la prueba del cumplimiento corresponde al actor. Al demandado le basta con alegar la excepción de incumplimiento para que sobre el actor recaiga la prueba de su cuestionado cumplimiento. Se ha dicho que la aceptación de su prestación por el demandado libera al reclamante de dicha carga. En apreciación de la sentencia de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2552 ) tal aceptación, en cuanto acto propio, excluye el planteamiento de la excepción. A igual conclusión llega la sentencia de 18 de abril de 1979 (Ar. 1406 ). Parece, sin embargo, más equitativa la solución inspirada en el Código Civil alemán (parágrafo 363 ), que propugna desplazar en tales casos sobre el demandado la carga de probar el incumplimiento consistente en la recepción por su parte de una prestación distinta de la debida o incompleta. De ella se hace eco la sentencia de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811 ) cuando señala que "si el demandado ha aceptado inicialmente la prestación del actor, como cumplimiento, y después no quiere pasar por ésta, alegando que no es conforme al contenido del deber de dicha prestación, tiene que acreditar la existencia de esas imperfecciones que invoca; sin que esto implique la inversión de la carga de la prueba, pues, realmente, el demandado, con esa invocación, alega un hecho obstativo, que tiene que probar".

DÉCIMO.- En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el derecho reclamado, pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa. A juicio de un acreditado sector de la dictrina, desde el punto de vista procesal, la excepción de incumplimiento determina la desestimación de la demanda; sólo llevando a cabo el demandante una oferta de cumplimiento simultánea -mediante la iniciación en su caso de una nueva reclamación mejor fundada- la sentencia conducirá a una condena condicional del demandado. La absolución, a la espera de una nueva pretensión acompañada de dicho ofrecimiento, no parece sin embargo una consecuencia insoslayable de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Ésta queda asimismo satisfecha asegurando su observancia en la fase ejecutoria de la resolución, mediante la condena del demandado a un cumplimiento simultáneo o condicionado al que realice el actor, sin que la sentencia que así la acuerde pueda ser, como se ha señalado, tachada de incongruente. Y, en efecto, la sentencia de 10 de enero de 1991 (Ar. 295) rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia que, teniendo en cuenta la falta de cumplimiento achacable al actor, subordinaba la entrega de la obra debida por el demandado al pago por aquél del importe del presupuesto que aún adeudaba, señalando que "la entrega de la obra realizada no puede quedar desligada del pago del precio convenido sin que se altere la necesaria reciprocidad de la obligación, que opera directamente por ministerio de la Ley". Por lo demás, esta solución tiene plena apoyatura legal en el Derecho alemán, cuyo Código Civil dispone que "si una parte interpone acción para reclamar la prestación a ella debida a consecuencia de un contrato bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte de negar la prestación hasta la efectuación de la contraprestación sólo produce el efecto de que dicha otra parte ha de ser condenada al cumplimiento simultáneo" (parágrafo 322, ap. 1). Un pronunciamiento judicial de este signo prolonga hasta el cumplimiento simultáneo la situación en que las partes se encuentran, con cuantas consecuencias sustantivas son inherentes a ella. Sólo el cumplimiento o el ofrecimiento de la prestación por el actor hace inmediatamente ejecutable la correlativa del demandado. A éste en cambio la sola proposición de la excepción, aun con el efecto positivo a que antes se ha hecho referencia, no le legitima para instar en el propio proceso la ejecución de la prestación a cargo del demandante. Huelga señalar por último, aunque ello ha merecido una expresa declaración del Código Civil portugués (Ar.t. 431 ), que el planteamiento de la excepción no se halla reservado a los originarios contratantes, sino que alcanza a cuantos se hubieren subrogado en sus derechos y obligaciones contractuales.

UNDÉCIMO.- El contrato de obra celebrado y vinculante para las partes litigantes, regulado como se ha indicado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes, del Código Civil se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de entregar la obra encomendada, a satisfacción del comitente, una vez ejecutada; y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si -y sólo sí- el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición («exceptio non adimpleti contractus»), pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»- (S.T.S., Sala Primera, de 1 de junio de 1980), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente bien ejecutado. Si, a tenor del artículo 1.258 del C.C ., los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

DÉCIMO SEGUNDO.- Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido -«exceptio non adimpleti contractus»- y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»-, excepciones no reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico patrio pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos ( arts. 1.124 ó 1.100, apartado último, C.C .), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia (S.S.T.S. de 17 de enero de 1975, 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985 , entre otras muchas). La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ).

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni de que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación sino que sólo y únicamente el incumplimiento pleno le faculta, en principio, para no cumplir su prestación. No sucede lo mismo cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra mandada ejecutar, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago de lo que dentro de mismo juicio acredite menor valor de lo recibido o bien satisfacer el precio y por vía de reconvención o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986 y sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 27 de abril de 1985 ).

DÉCIMO TERCERO.- Asiste la razón a la actora-apelante cuando afirma que la STS, Sala Primera de 25 de enero de 2001, que no han sido citadas por la recurrente- precisó que «Para poder acoger la "exceptio non rite adimpleti contractus", se exige que concurra una manifiesta intención de incumplir».

Pero esta Sala no puede por menos que significar que dicha resolución, como la STS, Sala Primera, núms. 507/2002, de 23demayo [Id. Cendoj: 28079110002002100828] y del mismo Magistrado Ponente parte de una confusión sobre la que ya se ha pronunciado la doctrina científica, cual es la de identificar "exceptio non rite adimpleti contractus" con «contrato no cumplido» [en rigor «non adimpleti»], lo que explica que se prediquen de aquélla requisitos exclusivos de esta última. Así lo revela inequívocamente la STS, Sala Primera, núm. 248/2004, de 25 de marzo, también del mismo Magistrado Ponente, al señalar que «La excepción alegada exige para poder ser aplicada que concurra manifiesta intención de incumplir y que se hubiera producido inhabilidad total del objeto a efectos de acudir a la reparación indemnizatoria que otorga el artículo 1101 del Código Civil (Sentencias de 22-11-1995, 25-1-2001, 23-5 y 20-6-2002)..».

Y por lo mismo, esta Sala entiende, sin embargo -como ha quedado razonado- que, la «exceptio non adimpleti contractus» y la «exceptio non rite adimpleti contractus» son diferentes como distintos son los presupuestos de su apreciación. Como bien razonase la STS, Sala Primera, 298/2004, de 16 de abril [Id. Cendoj: 28079110012004100281]. La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado..».

DÉCIMO CUARTO.- IV. La valoración de la prueba

La valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictámen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

DÉCIMO QUINTO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado --como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión--, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros --entre los que se encuentra la prueba pericial-- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria-- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difílmente se propone y efectua una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

El art. 632 LEC de 1881 , a este respecto previene que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos».

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre --o discrecional-- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673), entre otras .

DÉCIMO SEXTO.- Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez, un acreditado sector de la dogmática procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ora por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ora por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes asociada a una acrítica hipertrofia de la autoridad científica que cabe suponer al perito por su reputación, titulación o experiencia, unida a un sensación de propia ineptitud o impericia.

Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla».

Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y juridicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictamen, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

Acerca de los segundos, porque «si el Juez posee privadamente los conocimientos técnicos proporcionados por el Perito, se encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor crítica del dictamen pericial»; y si carece de tales conocimientos, puede procurárselos mediante la investigación privada en las fuentes adecuadas tales como «libros y publicaciones técnicas»; y en tercer lugar --sistema que no resulta de aplicación bajo el régimen de la LEC 1/2000-- «cuando el Juez tenga fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el Perito, y no pueda resolverlas privadamente, siempre podrá acudir a un nuevo dictamen pericial pericial que le permita superar su limitación individual».

La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D., 88C310); 14 de marzo de 1988 (C.D., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D., 88C873 ); 18 de julio de 1988 (C.D., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 13 de febrero de 1990 ( C.D., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1357); 28 de abril de 1993 ( C.D., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 ( C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 26 de julio de 1996 ( C.D., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 ); 9 de octubre de 1999 (C.D., 99C1339); 21 de octubre de 1999 (C.D., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (C.D., 00C1596 ), entre otras no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente la jurisprudencia sostiene que la pericia es de apreciación libre «"... la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )... El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial. (S. 13 de junio de 2000)» ( S.T.S., Sala Primera, de 23 de octubre de 2000; C.D., 00C1597).

Vide, asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C619 ) --que cita, a su vez, las SS.T.S., de 9 de octubre de 1981; 19 de octubre de 1982; 13 de mayo de 1983; 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989--; 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); y 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 ), entre otras, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Es frecuente empero, afirmar que los juzgadores no están obligados a sujetarse al dictamen pericial Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 14 de marzo de 1988 (C.D., 88C169); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 10 de febrero de 1990 (C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 14 de julio de 1995 (C.D., 95C653); 2 de abril de 1996 (C.D., 96C358); 2 de octubre de 1997 ( C.D., 97C1760); 9 de abril de 1998 (C.D., 98C483); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C618); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras, aunque en ocasiones se modaliza esta afirmación con el matiz de que la obligación no opera «totalmente» así, la S.T.S., Sala Primera de 23 de octubre de 2000 (C.D., 00C1597 ) precisa que: «... es sabido además que, en materia de prueba pericial, a la hora de valorar la misma, no puede afirmarse sin mas que, su ponderación contradiga las reglas de la sana crítica, entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y si la valoración que se realiza estuviese abierta a la crítica en general, se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es ni admite esta Sala. Por todo ello, conviene recordar con la S. 11 de octubre de 1994 , que, los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 ). Ni los arts. 1242 y 1243 C.C ., ni el 632 LEC , tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )...». Vide, asimismo, SS.T.S., de 12 de junio de 1989 (C.D., 89C663); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 2 de octubre de 1997 (C.D., 97C1779); 20 de marzo de 1998 (C.D., 98C244); 9 de abril de 1998 (C.D., 98C483); 6 de marzo de 1999 (C.D., 99C228); 26 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1582); 25 de enero de 2000 (C.D., 00C163 ); entre otras; o no recae sobre «un dictamen determinado» así, la S.T.S., Sala Primera, de 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5 ), señala que: «... Por otra parte, la jurisprudencia sobre esta prueba [rectius: pericial] es muy reiterada; así, la S. de 28 de junio de 1999 la resume en el siguiente sentido: La jurisprudencia de esta Sala es reiterada y unánime en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos en el ámbito casacional, teniendo declarado: que tal prueba no puede confundirse con la documental, y por tanto carece de eficacia a los efectos del apoyo exigido en el art. 1692.4 Ley procesal ; que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado ...». Vide, en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113), y 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557 ).

DÉCIMO OCTAVO.- Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ) de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 10 de junio de 1992 ( C.D., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 ), permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

DÉCIMO NOVENO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado ) que como módulo valorarivo introduce el art. 632 de la L.E.C . citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986, entre otras ), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D., 90C167 ) denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); y 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423 ), entre otras; con «normas racionales» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330 ); con el «sentido común» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318) y 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ); con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1894 ); con el «logos de lo razonable» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183 ); con el «criterio humano» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119 ); el «razonamiento lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2223 ); con la «lógica plena» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D., 95C373 ); con el «criterio lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917) y 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 ); o con el «raciocinio humano» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257 ) -- que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145 ) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990--; 22 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras.

VIGÉSIMO.- Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Diversamente, se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial: a) cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 7 de enero de 1991 (Act. Civ., ref. 303/1991, pág. 887 ): «... La Sala de instancia, en su fundamento de derecho noveno, justifica la declaración de nulidad de la patente, "en que ni siquiera se ha intentado acreditar que el molino examinado suponga ventaja respecto de otros molinos de eje vertical, patentados anteriormente en Francia"; carga probatoria, en su aspecto negativo, que correspondía efectuar al demandante, al haber instado la nulidad de la patente en su demanda, correspondiéndole por tanto la probanza "de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión". Pero es que realmente en autos figuran elementos de prueba más que suficientes, para llegar a una valoración probatoria de distinto signo a la efectuada por el Tribunal "a quo": todos los técnicos coinciden en afirmar que los elementos mecánicos utilizados en el invento que analizamos son de dominio público, o tradicionalmente conocidos y utilizados, (como realmente lo son la casi totalidad de los elementos mecánicos que componen todas las patentes registradas), pero la novedad identificativa no está en la originalidad de los elementos componentes, sino en la ventaja del conjunto, debido a su especial yuxtaposición; y tan es así, que el propio Estatuto reconoce este principio en el art. 48.4.º anteponiendo la ventaja, o la novedad técnica, a la originalidad. Es por tanto esta ventaja, novedad o utilidad la que debe definir la patente, para merecer la protección registral; y precisamente en este campo figuran en los autos (folios 239 a una abundantísima constancia documental de la serie de: premios, diplomas, reconocimiento de originalidad, estudios laudatorios de eficacia, promociones protegidas a la exportación, campañas oficiales de divulgación en el extranjero, etc, etc, en donde pública y oficialmente se reconocen las ventajas del ahorro energético que la patente de invención discutida representa. Esta opinión preside todos los informes técnicos que figuran en autos, a excepción del emitido por la Escuela de Ingenieros Industriales de Bilbao, sin que pueda decirse, que el examen comparativo solamente se ha realizado en relación con los molinos de eje horizontal o convencionales, ya que los peritos afirman en sus informes, que los exámenes de rendimientos y reducción de consumo, los han efectuado a la vista de toda la documentación que le han proporcionado las partes y el Juzgado, (folios 1004, 1006, 1008 y 1010), enumerando detalladamente la serie de patentes y modelos de molinos de eje vertical que han sido estudiados; encontrándonos, por tanto en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen a conclusiones distintas de las reconocidas por el Tribunal "a quo", y cuya impugnación valorativa se ha efectuado a través de las argumentaciones contenidas en los motivos segundo y cuarto del recurso, los cuales deben, en su consecuencia, ser estimados....»; o la S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113 ) señaló que: «...no obstante la reforma procesal operada por la Ley 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...». En idéntico sentido, las SS.T.S., Sala Primera, de 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557 ) -- «... finalmente, no obstante la reforma procesal operada por virtud de la L 34/1984, no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»-- y 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5 ): «... no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»; b) cuando el juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 2000 (C.D., 00C163); 7 de marzo de 2000 (C.D., 00C571); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029), y 23 de octubre de 2000 (C.D., 00C1597 ), entre otras. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186 ) precisó que: «...solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía, lo que efectivamente no ocurre aquí...»; c) si la valoración del informe pericial es ilógica. Así, se ha afirmado que no es lógico desechar la cuantía de la reparación determinada por la prueba pericial practicada con intervención de ambas partes ( S.T.S., Sala Primera, de 2 de octubre de 1958 ); o el informe colegial sobre el importe de unos servicios profesionales Cfr., S.T.S., 6 de junio de 1983 (C.D., 83C431 ). En sentido análogo, la S.T.S., Sala Primera, de 8 de febrero de 1989 (Act. Civ., ref. 518/1989, pág. 1778 ): «Quinto. Por el contrario también habrá de ser estimado el motivo 5.º en el que, de nuevo con apoyo en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error, esta vez de derecho, en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y de los artículos 610, 623 y 1707, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimación que [...], se basa en que, en cualquier caso, las pertes tienen derecho a emplear la prueba pericial en cuantos supuestos, como sucede en el presente, son necesarios o convenientes para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, conocimientos científicos, artísticos o prácticos, según reconocen los artículos 1242 del Código Civil y 610 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se denuncian como infringidos, derecho, además, a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocido a nivel constitucional por el artículo 24 de nuestra Carta Magna , y la resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar, como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca, sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale, como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo»; la S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1991 (Act. Civ., ref. 923/1991, pág. 2755 ): «...El desacierto en la valoración de la prueba pericial, ha de ser censurado, por el cauce adjetivo del n. º 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil ( sentencia de 1 de octubre de 1990 ), por lo que su valoración y no dicha prueba en sí, ha de impugnarse, mediante la denuncia de vulneración de las normas de hermenéutica, contenidas en los artículos 1281 a 1289, lo que se deja analizado, con el estudio de los motivos segundo y tercero, pues esta Sala de Casación puede y debe, en cumplimiento de su función controladora y vigilante del estricto respeto a la legalidad, llegar a la justa resolución de las controversias procesales, y con respecto al material fáctico, valorarlo jurídicamente, a los efectos, de si al mismo se aplicó correctamente los preceptos legales pertinentes, y así es doctrina jurisprudencial sostenida reiteradamente ( sentencia de 22 de abril de 1991 ), sobre todo, cuando sucede, como en el presente supuesto, que el proceso deductivo realizado por el Tribunal de la instancia, afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( sentencia de 15 de julio de 1987, 26 de mayo de 1988, 28 de enero de 1989, 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991 ) y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas...»; o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1993 (Rep. Jur. Ar. 1993/10092 ) concluye que: «... La sentencia recurrida al afirmar, como fundamento de su fallo desestimatorio de la demanda, que "no existe ninguna duda de que el valor de la totalidad de las fincas objeto de la relación arrendaticia supere el duplo del que tendría teniendo en cuenta únicamente su valor agrario", sin que en los autos exista prueba alguna tendente a establecer el valor de fincas de la misma zona o comarca de su misma calidad y cultivo, ha aplicado incorrectamente el art. 7.1, 3.ª de la Ley de Arrendamientos Rústicos al no haber realizado el juicio comparativo a que el mismo se refiere entre los valores expresados en el precepto legal sin que el valor de las fincas cercanas pueda deducirse, como hace la Sala de instancia, del valor asignado por el perito a las fincas objeto de valoración [...] resulta ilógica la valoración que en sentencia recurrida se hace del informe pericial obrante en autos (única prueba existente para la valoración de las fincas) ya que para establecer la proporcionalidad entre el valor de las fincas en su real situación y el valor agrario de las mismas no se ha tenido en cuenta el valor de las edificaciones ubicadas en las propias fincas; de haberse incluido en los valores computados el de esas edificaciones, la razón establecida por el perito de 278% (en realidad 217) quedaría reducida a 178%, con lo cual no se alcanza el exceso de valor que establece el repetido art. 7.1, 3.ª...»; «... La prueba pericial practicada, que dictamina importantes defectos técnicos en las máquinas tragaperras entregadas, menos en dos de ellas, se basa en la observación directa de las mismas y en un informe extraprocesal que estima correcto, y de ello deduce que las máquinas ni son nuevas, ni funcionan bien, por estar gravemente alteradas; tales afirmaciones son concluyentes y dada la compleja tecnología que se aplica para su funcionamiento, sus deficiencias no son apreciables a simple vista, ni por un uso inmediato, lo que determina la lógica conclusión de que son máquinas usadas y manipuladas antes de su venta, y que, por tales defectos, resultan inútiles al fin perseguido, en su adquisición, de un normal uso y originaron reclamaciones extraprocesales; esta lógica conclusión sobre una cuestión de hecho con sólidos antecedentes, será o no exacta, pero pertenece a la potestad de los Tribunales de instancia y está dentro de las reglas lógicas, sin posible revisión en este recurso ( SS. 12 de junio de 1986 y 19 de enero y 6 de febrero de 1987 )...» ( S.T.S., Sala Primera, de 29 de febrero de 1988; C.D., 88C117 ); o la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167 ), para la que: «... En el caso que estudiamos existen tres grupos de razonamientos que conducen a entender, que no responde a un proceso lógico correcto deducir de la medición del local efectuada por el perito, la consecuencia de que no es posible identificar a la finca reivindicada. Estos razonamientos son los siguientes: 1º) El perito señala en su informe que el local bajo a la izquierda del zaguán tiene una longitud en línea de fachada de 4.05 m. Este local no fue medido por el perito, dada la ausencia de su dueña Doña E., pero fue vendido adjudicándosele 60 m2, luego al tener forma rectangular, (véase el plano) su profundidad tiene que ser de unos 15 ml aproximadamente. El local ocupado por el demandado tiene también (según el informe) 4,01 m.l. de fachada, y su profundidad tenía que ser también de 15 m.l., según figura en el plano catastral facilitado por el Ayuntamiento. (folio 16 del rollo de apelación). 2º) El perito indica que la profundidad de la manzana es de 34 m.l.; la profundidad del edificio nº 5 de la C/ Nicolás David según la medición efectuada es de 9,90 m.l; en el plano catastral se puede apreciar, que el sistema constructivo del conjunto de la manzana, ha sido el de dos filas de edificios simétricos e iguales, que tienen sus entradas por la C/ Nicolás David y Pintor Pizarro y están separados en su fondo por un patio de luces. Sumando las profundidades medidas por el perito (9,90 + 9,90), existe una diferencia por defecto con los 34 m. que mide la manzana de 14,20 m, que desde luego no es a simple vista la anchura del patio de luces que los separa. Trasladando el plano levantado por el perito, al plano catastral, se puede intuir el error padecido en el informe. El solar nº 7 de C/ Nicolás David tiene menos fondo que el de su colindante nº 5, pues aparte del patio cubierto de forma cuadrangular, existe otra gran superficie (pudiera ser otro patio de luces) situada sobre la C/ Ferrandis Luna que limita sensiblemente su extensión; cosa que no ocurre con los edificios nº 5 y 10 situados a continuación, cuyo patio de luces divisorio es mucho más estrecho. El patio de luces que figura en el plano del perito, se corresponde con la extensión superficial situada sobre la C/ Ferrandis de Luna, y no con el patio divisorio que es más estrecho, por lo que el plano del local poseído por el demandado está falto de una extensión por el fondo, y 3º) Aunque se admitieran como buenas las extensiones superficiales que figuran en el informe pericial, la realidad indiscutible es que al demandado le sobran 12,35 m2 además de los 27,45 m2 que compró, es decir, casi un 50%, y en materia de fincas urbanas y locales comerciales, esa diferencia resulta demasiado notoria por injustificada; y no cabe argumentar que la línea imaginaria trazada como divisoria entre los edificios núms. 5 y 7 por el perito está desplazada, pues basta con examinar el plano catastral para comprobar su correcta localización. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del motivo primero, y a la declaración de estar identificada suficientemente la finca...»; o la S.T.S., Sala Primera, de 13 de noviembre de 1995 (Act. Civ. 112/1996, pág. 322 ): «...D) La más derna doctrina jurisprudencial no ha modificado en su línea general los esquemas interpretativos acabados de exponer, dando lugar a una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia; permitiéndolo solamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana crítica, u omitiendo datos y conceptos que figuran en el dictamen, estableciéndose con ello aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos. Este examen crítico ha de plantearse por el cauce del núm. 5.º del art. 1692 citado, denunciando la infracción de las reglas de hermenéutica, y el contenido del art. 632 LEC , ( Sentencias entre las más recientes 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990; 15 de julio de 1991 , etc.)...»; d) cuando se procede con arbitrariedad: La S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ) subrayó que: «... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite, en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara "Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común, por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma, puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no estan obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley, desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado»; o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de mayo de 1996 (Act. Civ., 639/1996, pág. 1636 ): «...Sexto. Continuando con el estudio de los motivos defendidos en el recurso del matrimonio D. de C.-B., el segundo y tercero pueden analizarse conjuntamente al versar sobre la indemnización de daños y perjuicios, invocándose en ellos, de modo respectivo, la infracción por interpretación errónea de los arts. 1242 y 1243 CC, en relación con el 623 LEC (citado equivocadamente, al tener que referirse al 632), y de los arts. 394 y 399 del indicado Código sustantivo , cuyos razonamientos responden, sucintamente, a cuanto sigue: [...] -En la prueba pericial del aparejador queda determinado que los recurrentes ocupan una tercera parte del puesto, el correspondiente al núm. 8; -Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar es incongruente que el juzgador de instancia interprete, haciendo referencia a la longitud del mostrador y "a otros condicionantes sabidos", como determinante de una mayor o una menor venta la longitud del mostrador. Ni el perito aparejador, ni el perito técnico en venta han señalado la importancia del mostrador a efectos de comercialización-, -El que en la medición resulte que el mostrador de los dos puestos 6 y 7 no sea de mucha mayor longitud al del puesto núm. 8 no lo hace elevar a la categoría de determinante de mayor comercialización, a la que sí hace referencia el perito técnico en ventas por hacer chaflán el puesto de los recurrentes al que se le da una ventaja comercial de un 5 o 10%, respecto a cualquiera de los otros. Por ello aunque se le conceda al juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la "sana crítica", una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la encia del perito por una valoración arbitraria-, - Incluso resulta contradicha esta apreciación cuando en la documentación aportada por esta parte a autos y en la testifical de la contraparte, en la respuesta a la segunda del interrogatorio de la Sra. D. de C., especialmente en las repreguntas, viene a reconocer que los principales clientes del negocio eran los hoteles a los que le cobraba el demandado y el cometido principal del actor era el transporte de pescado desde Valencia, lo que determina con claridad meridiana que el volumen del negocio más importante en las pescaderías era el servicio a hoteles y restaurantes de los productos, no la comercialización en el puesto (Motivo segundo)-, -Si los demandados están ocupando ilegítimamente una cuota que no les pertenece, procede la indemnización de daños y perjuicios- y -Esta ocupación ilegal necesariamente tiene que dar lugar a la pretendida indemnización, incluso aunque se estimara que la ocupación práctica a efectos comerciales es de la mitad puesto que, en cualquier caso, se está ocupando más de la tercera parte que le corresponde (Motivo tercero)....»; y, e) cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes: V. gr., porque el razonamiento conduzca al absurdo «La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio sorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Nada de ello se da aquí, y por lo demás una eventual consideración positiva del motivo sería insuficiente para destruir el conjunto probatorio (documental y testifical) tenido en cuenta por la resolución recurrida, por lo que debe ser rechazado» ( S.T.S., Sala Primera, de 4 de octubre de 1999; Act. Civ., ref. 25/2000, pág. 67 ); en este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167 ): «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 )...». La S.T.S., Sala Primera, de 28 de abril de 1993 (Act. Civ., ref. 920/1993, pág. 2247), señaló que: «...El motivo se estima porque la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Sala «a quo» no guarda ©herencia entre sí. En efecto, si admite que el proyecto era correcto, no se comprende que haya que variar el tipo de fachada en él previsto para realizar otra distinta que, además, como reconoce el propio perito Ingeniero, supone una mejora (folios 123 y 124, tomo 2). La Comunidad de Propietarios actora y ahora recurrida no puede obtener ningún enriquecimiento a costa de los condenados, y tal enriquecimiento lo supondría encontrarse con unas mejoras respecto a lo que tienen derecho, que es a que las fachadas del proyecto sirvan para cumplir su destino, no otras»; o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541 ): «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995 )...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340 ): «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 20 y 29 de noviembre de 1993, 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas (SS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia (S. de 24 de diciembre de 1994)...».

VIGÉSIMO PRIMERO.- En cuanto a la valoración de la prueba testifical hecha por la sentencia aquí recurrida, ha de tenerse en cuenta que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial ( SS.T.S. de 26 de mayo y 9 de junio de 1988, 7 de julio y 8 de noviembre de 1989, 30 de noviembre de 1990, 10 de noviembre de 1994, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 , entre otras), que el art. 1.248 del C.C ., así como el art. 659 LEC de 1881 , sustituidos hoy por el art. 376 LEC 1/2000 -- «Valoración de las declaraciones de testigos. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica...»--, contiene sólo una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, faculta al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica.

Así, en el marco del referido art. 376 de la LEC , la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, lo que, al no estar formuladas en la ley o doctrina legal estas reglas equivale a remitir a la lógica y sensata crítica y experiencia del Juez, en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, proscribiéndose la arbitrariedad, de modo que, en su caso, como se adelantó en párrafos anteriores, tan sólo sería apreciable la valoración de la credibilidad de los testigos, apreciada en función del principio de inmediación, y de la existencia de vulneración de dichos principios de apreciarse que dicha valoración es ilógica o disparatada.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- A su vez, es preciso recordar aquí que en relación con la prueba producida mediante documentos privados, una lectura superficial del art. 1.225 C.C. --no derogado por la LEC 1/2000 -- propiciaría una valoración de la eficacia probatoria del documento privado tan terminante como simplista: reconocido por la persona a quien perjudica, tendría el mismo valor que el art. 1.218 atribuye al documento público; falto de tal reconocimiento, carecería de todo efecto probatorio.

La respuesta, sin embargo, no es tan elemental: lo primero, no sólo porque el art. 1.218 está sometido a una interpretación jurisprudencial muy restrictiva, casi derogatoria, sino también porque la remisión a él del art. 1.225 ha de ponerse en relación con las limitaciones para terceros del art. 1.227 ; lo segundo, porque no es cierto que la falta de reconocimiento prive de todo valor al documento privado. Se impone, por ello, como se ha hecho para las cuestiones ya examinadas, más que teorizar, intentar una ordenada y resumida exposición de la doctrina jurisprudencial sobre el particular.

A) Tratándose de un documento privado reconocido, la autenticidad del documento, esto es, la correspondencia entre su autor real y su autor figurado o aparente, es presupuesto que condiciona la eficacia del mismo: si se desconoce su autoría, no es posible referir a sujeto alguno el dato o datos que el documento contiene.

Las desventajas en este particular del documento privado frente al público son bien conocidas: éste es auténtico "per se", por cuanto que la presencia de fedatario público en su otorgamiento garantiza la verdad de su procedencia subjetiva; falto aquél de tal mediación, carece de esa virtualidad por sí mismo, adquiriéndola tan sólo cuando es reconocido por el sujeto a quien se atribuye o a sus causahabientes: la sentencia de 25 de marzo de 1988 (A.C./564-1988 ) marca muy bien esta "fundamental diferencia".

El reconocimiento puede ser espontáneo o provocado: el primero se produce cuando la parte a quien perjudica lo anticipa en sus escritos alegatorios: art. 604 LEC ; el segundo es provocado por la parte contraria en defecto del anterior. Entre una y otra modalidad existen diferencias no sólo de tiempo y forma, sino también de efecto: la admisión, a más de espontánea, ha de ser expresa, sin que el silencio en los actos de alegación deba valorarse como "ficta confessio"; en cambio, la "resistencia sin justa causa" de otorgante o causahabientes frente al requerimiento de reconocimiento -en los términos diferenciados para uno y otros de los párrafos 1º y 2º del art. 1.226 - puede ser estimada "como una confesión de la autenticidad del documento". En el supuesto excepcional de aportación fuera del tiempo ordinario, al amparo del art. 506 , dispone el art. 508 un traslado específico que posibilita la impugnación de la admisibilidad y legitimidad -autenticidad- del documento en términos que el silencio se valora como conformidad.

Entre las partes, el documento privado admitido o reconocido adquiere la condición de auténtico y queda equiparado al documento público en expresión del art. 1.225 C.C . En la jurisprudencia son frecuentes los pronunciamientos en que se confirma expresamente tal equiparación: por ejemplo en sentencias de 7 de abril de 1986 (A.C./626-1986 ), 23 de junio de 1987 (A.C./790-1987 ), 8 de julio de 1988 (A.C./15-1989 ) y 17 de febrero de 1992 (A.C./615-1992 ). Esta última define en estos términos el alcance del reconocimiento de firma: «... lo es de un hecho pretérito y acredita no sólo la intervención y admisión de lo que el documento refiere, sino que también es la prueba endógena de lo que contiene, porque, al integrarse en el documento, lo autentifica en cuanto lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa».

La equiparación supone, ante todo, que la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia probatoria del documento público es trasladable al documento privado, con la importante, casi definitiva, devaluación que comporta respecto de su valor de prueba legal.

Como se recordará, a tenor del art. 1.218 C.C ., hace prueba aquél frente a todos del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste; frente a otorgantes y causahabientes, de las declaraciones hechas por los primeros: lo primero constituye un claro efecto de prueba tasada, sustraído a la apreciación judicial, que sólo desvirtúa la declaración de falsedad en sentencia firme, preferentemente penal; lo segundo expresa un efecto, no tanto probatorio, cuanto sustantivo: el correspondiente al negocio jurídico que las declaraciones acreditadas por el documento pueden entrañar; puesto que éste hace prueba de que las mismas han sido vertidas por unos sujetos, en unas circunstancias y con un contenido determinados, si son de naturaleza negocial, esto es, consisten en declaraciones de voluntad, el precepto les reconoce -con valor presuntivo "iuris tantum"- los efectos correspondientes, desvirtuables únicamente mediante prueba de ser simulados o más genéricamente, de carecer de alguno de los elementos esenciales, subjetivos, objetivos y causales, que condicionan su validez y eficacia. Si consisten en declaraciones de conocimiento, con un contenido meramente confesorio o testimonial, al efecto probatorio de haber sido vertidas no se suma el segundo sustantivo, visto en el caso anterior, pues obviamente el documento no acredita la verdad de los hechos narrados, que aprecia libremente el juez en función de ésta y otras posibles pruebas.

Finalmente, no se refiere el precepto, ni por tanto están comprometidas en el ámbito de la privilegiada eficacia del documento público, las calificaciones o valoraciones que fedatario u otorgantes hayan podido consignar en él, sin perjuicio del valor que el juez pueda discrecionalmente otorgarlas en función de su fundamento y circunstancias.

Pero tan fundado y diáfano régimen legal ha sufrido por parte de la jurisprudencia la importante devaluación que comporta el expediente de la apreciación conjunta de la prueba, que es contrario no sólo a ley y continua siéndolo a pesar de las reformas casacionales que ha propiciado, sino también al derecho fundamental de defensa: según aquélla, la eficacia frente a otorgantes y causahabientes de las declaraciones negociales acreditadas por el documento puede destruirse, no ya mediante impugnación y prueba desvirtuadoras directas, según corresponde frente a toda presunción "iuris tantum", sino a través de la inexpresiva y descomprometida apelación al conjunto de las pruebas practicadas, que prescinde del enjuiciamiento singularizado y contrastando de éstas y, a la postre, del mismo juicio de hecho.

El traslado de este régimen probatorio devaluado es patente, entre otras, en sentencias de 6 de julio de 1989 (A.C./1.039-1989 ) y 8 de julio de 1988 (A.C./15-1989 ): así, según ésta, reconocido el documento privado, su veracidad ha de resultar del contraste con otras pruebas; y de su "conjugación con la resultancia general de la prueba", según la sentencia de 1 de marzo de 1983 (T. 1.414 ). A su vez, la falta de cobertura por el documento privado de apreciaciones o calificaciones subjetivas contenidas en él se consigna, entre otras, en sentencia de 2 de junio de 1987 (A.C./796-1987 ).

La equiparación "inter partes" documento público-documento privado reconocido sitúa a uno y otro en pie de igualdad probatoria, sin prevalencias apriorísticas del primero sobre el segundo, de modo que la jurisprudencia salva las posibles contradicciones entre ellos en función de la particularidad de cada caso: así la sentencia de 25 de marzo 1988 (A.C./564-1988 ) atiende a la cuantía del precio y forma de pago en compraventa figurados en documento privado reconocido frente a lo consignado en escritura pública; la sentencia de 14 de junio de 1989 (A.C./948-1989 ) considera que el documento privado completa en el caso la escritura pública otorgada en la misma fecha y fija los exactos términos del vínculo obligatorio entre las partes; la sentencia de 3 de julio de 1992 (1.207-1992 /A.C.) prima a documento privado sobre otro público; la sentencia de 31 de diciembre de 1992 (A.C./501-1993 ) rechaza la preminencia de borrador sin firma sobre documento público.

Frente a terceros, el evidente riesgo de fraude de que éstos pueden ser objeto justifican que no se extienda al documento privado reconocido el efecto de probar frente a tercero el hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste, que los públicos sí producen: únicamente esta última se tendrá por cierta a partir de uno u otro de los eventos que previene el art. 1.227 ; son ellos, pues, los que aportan una certidumbre cronológica, de datación, que el documento por sí solo no tiene. Pero, fijada la fecha de acuerdo con el precepto, la veracidad del contenido del documento frente a terceros queda sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia: sentencia de 3 de marzo de 1990 (A.C./518-1990 ). Todo ello significa en definitiva que frente a terceros el documento privado por sí solo carece de valor de prueba legal: sentencia de 26 de septiembre de 1991 (A.C./72-1992 ).

Con frecuencia, los pronunciamientos de la Sala primera se atienen a la literalidad del precepto, datando el documento en la fecha, por ejemplo, de su presentación a Hacienda para liquidación fiscal, o en cualquier otro registro oficial: así en sentencias de 30 de septiembre de 1985 (A.C./72-1986 ), 26 de octubre de 1985 (A.C./53-1986 ), 8 de mayo de 1986 (A.C./A.C./725-1986 ), 30 de noviembre de 1987 (A.C./187-1988 ), 13 de diciembre de 1989 (A.C./328-1990 ), 26 de septiembre de 1991 (A.C./72-1992 ), etc.

Pero tampoco escasean las que se apartan del riguroso condicionamiento del precepto permitiendo que la datación del documento se obtenga de otras posibles fuentes de conocimiento: tales, la sentencia de 25 de enero de 1988 (A.C./312-1988 ) que, invocando la de 6 de julio de 1982, se atiene, no a la fecha en que había muerto uno de los firmantes del documento, sino a la figurada en éste "corroborada por otros elementos probatorios"; y en parecidos términos se manifiestan las de 9 de julio de 1988 (A.C./898-1986 ), 6 de marzo de 1990 (A.C./ 550-1990), 18 de noviembre de 1991 (A.C./297-1992 ) y 12 de marzo de 1992 (A.C./851-1992 ); también la sentencia de 30 de mayo de 1989 (A.C./897-1989 ) admite otros medios para datar un documento privado, en el caso, no reconocido. Incluso la sentencia de 20 de octubre de 1989 (A.C./160-1990 ) parece atribuir al art. 1.227 alcance de mera subsidiariedad, al afirmar que opera sólo si no hay otros medios para acreditar la fecha.

VIGÉSIMO TERCERO.- B) Si el documento no ha sido reconocido el documento privado no adquiere -conforme al diseño legal- la condición de autenticidad y no produce efecto de prueba tasada ni frente a las partes o sus causahabientes ni frente a terceros, pues los mecanismos supletorios de adveración (cotejo de letras u otros idóneos) es claro que conduce a resultados de apreciación por el juez conforme a las reglas de la sana crítica, según corresponde a toda prueba pericial.

Sin embargo, es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera constantemente la Sala, quedaría en manos de las partes y al servicio de sus privativos intereses la eficacia de tal prueba: la jurisprudencia, superando en este punto las previsiones legales reducidas al cotejo pericial de firmas mencionado, permite que la autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenida por el juzgador en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas.

Afirmaciones de que el documento privado produce efecto a pesar de no ser reconocido, o de que el art. 1.225 no impide su relevancia aun no adverado, se encuentran en muy numerosas sentencias: 29 de mayo de 1987 (A.C./709-1987), 1 de febrero de 1989 (A.C./456-1989), 16 de noviembre de 1992 (A.C./319-1993 ), etc. La sentencia de 11 de mayo de 1987 (853-1987) precisa que ha de atenderse a su específico grado de credibilidad; e incluso la sentencia de 29 de octubre de 1992 (A.C./204-1993) exige que sea valorado el no reconocido.

Son correlativamente frecuentes las sentencias que permiten medios distintos del reconocimiento para acreditar la autenticidad del documento privado: sentencias de 12 de julio de 1988 (A.C./903-1988), 30 de noviembre de 1989 (A.C./408-1989), 1 de febrero de 1989 (A.C./ 466-1989), 25 de febrero de 1991 (A.C./441-1991), 6 de febrero de 1992 (A.C./595-1992), llegando a afirmar la sentencia de 5 de junio de 1985 (A.C./768-1986) que opera la falta de reconocimiento cuando debe ser el único medio de autenticación posible en el caso; y la sentencia de 23 de febrero de 1991 (A.C./441-1991) permite que: «... negada la autenticidad de un documento puede la parte a quien interese utilizar cuantos medios de prueba estime adecuados para demostrarla».

Tampoco escasean las sentencias en que la autenticidad es resultado de la apreciación conjunta de la prueba practicada: así en sentencias de 2 de octubre de 1985 (A.C./75-1985), 5 de junio de 1986 (A.C./768-1986), 30 de diciembre de 1988 (A.C./408- 1989), 21 de septiembre de 1991 (A.C./122-1992). Justamente, la ausencia de otros elementos probatorios determina la denegación de efecto de prueba para documento no reconocido en sentencias de 17 de febrero de 1992 (A.C./615-1992), 5 de abril de 1987 (A.C./566-1987) y 29 de octubre de 1991 (A.C./337-1992). En algún caso, como el de las sentencias de 4 de marzo de 1987 (A.C./482-1987) y 24 de septiembre de 1990 (A.C./61-1990); el apoyo en que se funda la atribución de eficacia probatoria es tan tenue que se reduce a la falta de impugnación del documento por la parte a quien se atribuye, poniendo de cargo a ésta una iniciativa impugnatoria que contradice abiertamente el diseño legal, en que se reduce su actuación a contestar en sentido afirmativo o negativo al requerimiento de reconocimiento.

En efecto, es incontrovertible y reiterada doctrina jurisprudencial la que estatuye que si, como regla, para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación -STS de 24 de febrero de 1949- , la falta de reconocimiento del documento no puede provocar su ineficacia a efectos del artículo 1.226 del Código Civil siempre y cuando haya sido adverado por cualquiera de los otros medios de prueba -STS de 6 de mayo de 1968-; máxime si no se acredita, como acaece en el caso enjuiciado, su inexactitud por cuanto quien alega que el contenido de un documento no es el exacto debe probarlo, por enervar la presunción «iuris tantum» reseñada -STS de 24 de septiembre de 1990-. A su vez, respecto a la eficacia o valor probatorio de los documentos privados, la jurisprudencia viene interpretando el artículo 1.225 del Código Civil , en el sentido de que, si bien no impone el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado por aquellos a quienes afecta como el único medio de acreditar su legalidad, lo que equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la validez y eficacia del documento por ella suscrito, pudiendo, en definitiva, darse la debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1981, 16 de julio de 1982, 23 de mayo de 1985, 12 de junio de 1986, 30 de diciembre de 1988, 1 de febrero de 1989, 18 de diciembre de 1990 y 6 de febrero de 1992, entre otras-.

VIGÉSIMO CUARTO.- C) En el régimen de la LEC 1/2000, la fuerza probatoria de los documentos privados será la misma del documento público, si no hay impugnación (art. 326,1). Si media impugnación, el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras, o proponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Naturalmente, si de la prueba resulta la autenticidad, hará prueba plena. Y si el resultado del cotejo es la autenticidad, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo serán de cargo del impugnante. En cambio, si la impugnación hubiere sido temeraria, el tribunal tiene facultades para imponerle una multa. Cuando no resulte posible concluir la autenticidad, o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (libre valoración).

Es decir, también puede continuar la constante doctrina jurisprudencial a propósito de que no es que el documento privado no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento (SS. de 27 de enero de 1987 y 25 de marzo de 1988 ). Así, pues, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio (S. 12 de junio de 1986 ), pues en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate (SS 22 de octubre de 1992 y 10 de febrero de 1995 ).

VIGÉSIMO QUINTO.- Sentado cuanto antecede es preciso subrayar que a criterio de esta Sala, en el informe emitido por el Arquitecto don Leonardo concurren los presupuestos legalmente exigidos para ser reputado propiamente «pericial» por cuanto si bien en el momento de la emisión no concurrían los presupuestos formales previstos en el art. 335 LEC 1/2000 , es posible su subsanación, lo que tuvo lugar en el acto del juicio, al tiempo de la comparecencia personal de su emisor, con el juramento o promesa de actuación objetiva, y la ratificación de su autoría. Ni es requisito constitutivo y, por ende, exigible, el visado del Colegio o que efectúe valoración cuantitativa de algún tipo atendida la plural variedad de dictámenes, ni en consecuencia la falta de aquél o ésta constituyen óbices a su apreciación, de acuerdo con las reglas de la sana crítica en conjunción con las restantes pruebas.

En relación con las declaraciones testificales del Sr. Cesar y don Felix importa subrayar que este último es, además de empleado, hermano del actor, por lo que expone un serio flanco de debilidad a su testimonio. Y las manifestaciones del primero, además de ser asimismo empleado del actor, no pasan de ser simples opiniones de un práctico.

A su vez, en cierta medida, el informe emitido por don Augusto , en el particular atinente a la valoración efectuada respecto de los trabajos relativos a la tarima no tienen otro fundamento que «los baremos de Caser» y el parecer particular -sin otro fundamento ni argumentación- con base en su experiencia propia, sin demostración alguna que corrobore ser efectivamente superiores a los normales en el mercado en el tiempo de la realización de los trabajos. Únicamente debe ser acogido lo informado por este técnico en cuanto que las mediciones en milímetros de los cristales reemplazados no coincide con las unidades en metros cuadrados facturados por "Cristal-Bravo, S.L.", siendo más correcto el total de 10.497,36 euros.

VIGÉSIMO SEXTO.- Más en concreto, las afirmaciones de los testigos convocados a instancia de la parte actora, Sres. Cesar y Gabriel , al igual que las realizadas por el propio actor en su interrogatorio acerca de la corrección de los trabajos efectuados no puede ser preferida a las terminantes declaraciones realizadas por el Arquitecto Sr. Leonardo , señaladamente a propósito de los muebles denominados «mediateca» y «giratore», en cuanto que, si los definitivamente aprobados por la dirección facultativa de la obra no adolecían de las deficiencias puestas de manifiesto por aquélla [la estructura del mueble "giratore" estaba descuadrada y el mecanismo de giro era deficiente, y hubo de ser sustituido por otro sistema, llamado "de carraca"] , y los testigos y actor declararon clara e inequívocamente que no resultaba posible efectuar el plegado de los módulos metálicos de la «mediateca» en ángulo recto«plegado sin que las esquinas quedasen redondeadas, es claro que con independencia de que se reemplazasen los ejecutados por el demandante mientras se encontraban trabajando allí, o fuese con posterioridad a que la empresa del demandante abandonase el domicilio en el que se ejecutaron los trabajos ( DIRECCION000 , núm. NUM000 , NUM001 ), y ha de concluirse que los muebles realizados por aquél fueron finalmente sustituidos; otra cosa es que su importe se haya acreditado como efectivamente desembolsado por la demandada y actora reconvencional. Y lo mismo acontece en relación con las ventanas. Las declaraciones de los testigos Sres. Gabriel y Cesar a propósito de la modificación de los planos no fueron corroboradas por el Perito Sr. Leonardo , quien aseveró con toda claridad y contundencia que no se modificaron. Y a la vista de los planos que le fueron exhibidos, refirió que no estaban completos y no reconoció la coincidencia de los planos con las fotografías asimismo exhibidas. Las ventanas que en planos figuraban fijas no coincidían, pues, con las que debían ser abatibles.

Y no puede ser acogida la pretensión del actor reconvencional respecto del pretendido abono de 4.948,15 euros, potque no aparece ni contabilizado ni efectivamente desembolsado al demandante.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- En consecuencia, de las cantidades reclamadas por la demandada-reconviniente en su escrito inicial, de la apreciación combinada de los medios de prueba practicados ha resultado acreditada únicamente la cantidad de 15.289,77 [936,00 (+ 149,76 de IVA) + 1003,96 (+ 160,63 IVA) + 1488,13 (+ 238,10 IVA)+ 10.497,36 + 815,83 (s.e.u.o.)]

En consecuencia, detraída dicha suma de la cantidad reclamada por el demandante (30.983,50 euros), teniendo en cuenta la cantidad objeto de parcial allanamiento de la demandada principal, arrojan un saldo a favor del demandante de 3.291,89 euros, imponiéndose, con acogimiento parcial del recurso, la revocación de la sentencia recurrida.

VIGÉSIMO OCTAVO.- Excusado, por cuanto se lleva argumentado, el análisis del tercer motivo del recurso, el parcial acogimiento de las demandas principal y reconvencional comporta que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y la mitad de las comunes, ex art. 394 LEC 1/2000 .

VIGÉSIMO NOVENO.- La estimación parcial del recurso de apelación de don Gabriel comporta que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, ex art. 398 LEC 1/2000 .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Gabriel frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 42 de los de Madrid en fecha 23 de mayo de 2007 , en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 0934/2004, procede:

1.º REVOCAR la precitada resolución en el sentido siguiente:

«Con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda principal interpuesta por la representación procesal de Gabriel frente a la entidad mercantil «Servicios Consultivos de Obras M&M, S.L.» y con ESTIMACIÓN PARCIAL asimismo de la demanda reconvencional formulada por esta última frente a aquél, procede:

1.- CONDENAR a la demandada principal a pagar a la parte actora la cantidad de 3.291,89 euros, incrementada con los intereses legales de la misma desde la interpelación judicial.

2.- NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia.

2.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndoles que contra la misma, que es firme de Derecho, NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala núm. 0796/2007, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.