Sentencia Civil Nº 126/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 178/2008 de 09 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 178/2008

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 67/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE RUBÍ

S E N T E N C I A Nº 126/09

Ilmos. Sres.

Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a nueve de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 67/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí, a instancia de D. Alexis , contra Dª. Estibaliz ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Septiembre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Sra. Ruiz Amat en nombre y representación de D. Alexis contra Dª. Estibaliz , debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Alexis Y Dª. Estibaliz con todos los efectos legales inherentes a esta declaración. Se ACUERDAN como MEDIDAS DEFINITIVAS las expuestas en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución. Todo ello, sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de Febrero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida

PRIMERO.- Recurre la Sra. Estibaliz la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado fijar a cargo del padre una pensión alimenticia para la hija común de 300 euros al mes.

Solicita en su recurso que se cuantifique la aportación del padre a los alimentos de la menor en la cifra fijada en la sentencia de separación, que aprobó el convenio entre las partes, 400 euros mensuales, actualizados conforme al IPC. Recurre asimismo la sentencia de 1ª Instancia pues ha aplicado el Código Civil Español en lugar del Código de Familia de Cataluña; ha analizado las actuales circunstancias económicas de las partes en lugar de examinar si se ha producido una modificación sustancial de sus circunstancias económicas; no ha argumentado con exhaustividad todos los puntos litigiosos del debate, en concreto en cuanto al argumento del actor sobre el hecho de haber tenido otra hija con su actual compañera. Añade que teniendo dudas el Juzgador "a quo" sobre los ingresos del Sr. Alexis debía haber desestimado su demanda, debiendo ser el actor quien acredite su situación económica, tal como establece el art. 217 LEC . Aduce asimismo error en la valoración de la prueba, en concreto sobre el informe de detectives aportado, y sobre los gastos de la hija común; y considera que la sentencia es incongruente, pues ofreciendo el padre seguir asumiendo el pago de la mutua médica privada de la menor, no lo ha acordado.

El Sr. Alexis y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Respecto de la legislación aplicable deben hacerse las siguientes consideraciones: el art. 14 del Código Civil , al que se remite el art. 3 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, indica que la sujeción al derecho civil común o especial o foral se determina por la vecindad civil.

En el presente caso debe tenerse en cuenta que tanto el Sr. Alexis como la Sra. Estibaliz han nacido en Cataluña, en esta Comunidad Autónoma se casaron en fecha 19 de octubre de 1996, adquirieron su vivienda familiar en Sant Cugat del Valles, y en Barcelona nació la hija común Mireia, el 13 de octubre de 2001. En 2001, 2002 y 2003, época de la separación de las partes, trabajaban en Cataluña, el Sr. Alexis como entrenador de la Federación Catalana de Tenis, y la Sra. Estibaliz en el Car de Sant Cugat del Valles. Todo ello conduce a acreditar que las partes viven hace mas de diez años en Cataluña, por lo que de conformidad al art. 14, 5, 2º del Código Civil , tienen vecindad civil catalana y por tanto, es de aplicación el Código de Familia de Cataluña al tema ahora controvertido de la cuantía de la pensión alimenticia de la hija común.

El Juzgador "a quo" ha aplicado el Código Civil del Estado Español, pero no tiene mayor trascendencia a los efectos del pronunciamiento de fondo que se recurre, pues no se diferencian ambas legislaciones en este concreto tema, ya que mientras el art. 91 del Código Civil indica que en defecto de acuerdo de las partes el Juez en las sentencias de nulidad, separación o divorcio determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, medidas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; y el art. 80 en relación con el art. 79 y 76, 1 c) del Código de Familia de Cataluña regula esta materia de forma idéntica.

TERCERO.- El enfoque dispar de las partes se basa en que la Sra. Estibaliz considera que a la acción de divorcio instada por el actor se ha acumulado a la de modificación de efectos de la anterior sentencia de separación que aprobó el convenio entre las partes por la que se fijó una pensión alimenticia para la hija común de 400 euros al mes, además del pago por parte del padre de la mutua médica privada. Mientras que el Sr. Alexis sostiene que el divorcio debe ser tratado como un proceso "ex novo" conforme a reiterada jurisprudencia de la Audiencia de Barcelona, en cuyo caso no tendrá influencia la situación económica de las partes en el momento del dictado de la anterior sentencia de separación que aprobó el convenio regulador entre las partes.

Es cierto que existen estos dos criterios jurisprudenciales, pero que el proceso de divorcio sea un proceso "ex novo" no quiere decir que las circunstancias económicas existentes en el momento de la sentencia dictada en el anterior proceso de separación de las partes, en especial cuando en aquella resolución se aprobó un convenio entre las partes que llegaron a los pactos contenidos en aquel documento con pleno conocimiento de sus respectivas situaciones económicas, no deja de tener una especial trascendencia como antecedente inmediato, que debe ser convenientemente analizado en este proceso.

Y en todo caso, conforme a la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en sentencia de fecha 24 de febrero de 2005 , habiéndose producido una alteración sustancial de las circunstancias, como ocurre en el presente caso, puede plantearse la modificación de la medida instada de reducción de la pensión alimenticia de la hija común a cargo del padre, a través de cualquier procedimiento, como el presente de divorcio, sin constreñirse a un determinado proceso específicamente habilitado a este efecto.

En este sentido, se hace preciso acreditar con claridad, si se pretende una disminución del "quantum" de la pensión de alimentos de la menor, que ha empeorado o disminuido la capacidad económica del obligado a la prestación, han mejorado la situación económica de la madre o los gastos de la hija también han sufrido una importante disminución, para adecuar la cuantía de la aportación del actor al binomio necesidades alimenticias de la hija común y los medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, conforme establecen los Art. 264 y 267 del Código de Familia .

CUARTO.- Debe recordarse que en este caso, con fecha de 22 de julio de 2002 se dictó sentencia de separación que aprobó el convenio ratificado por las partes, acordándose la pensión de alimentos en favor de la menor Mireia en la cuantía de 400 euros mensuales, con las pertinentes actualizaciones, y pago de la mutua médica privada por el padre.

La sentencia hoy apelada ha reducido la cuantía de la pensión de alimentos a la cantidad de 300 Euros mensuales, señalando que los ingresos del esposo ascienden a unos 1.200 Euros al mes, hecho éste reconocido por el propio actor, y probado por la prueba testifical del Sr. Romeo , sin que se haya acreditado por la recurrente que el Sr. Alexis perciba cantidades superiores a las referidas, a pesar del informe de detective y testifical de la persona que lo elaboró, que refirió que en todo momento que el hoy actor la remitía a la Secretaría del Club de Tenis Valldoreix para pagar las clases de tenis que pretendía realizar; mientras que en la fecha de la anterior sentencia de separación en 2002, el hoy actor percibía como entrenador de la Federación Catalana de Tenis durante los años 2001, 2002 y 2003 la cantidad de unos 25.000 euros brutos al año, lo que representa unos 2.100 euros mensuales, según certificación obrante en las actuaciones. De manera que no solo han disminuido sus ingresos, sino que han aumentado sus gastos, pues vive en un piso de alquiler, cuya renta asciende a 500 euros al mes, y ha tenido una hija recientemente con su actual compañera, con la obligación que ello representa para ambos progenitores.

Y de conformidad a reiterada doctrina jurisprudencial el nacimiento de un nuevo hijo no puede determinar la reducción de la cifra fijada para hijos habidos de anterior unión, cuya obligación alimenticia ya estaba fijada en anterior sentencia, siempre que con sus ingresos pueda asumir sus obligaciones alimenticias respecto de todos los alimentantes, esto es de todos los hijos, de anterior matrimonio y de la posterior unión de pareja, lo que esta Sala encuentra difícil si se mantuviera la cifra fijada en la anterior sentencia de separación.

Debe ponerse de relieve la extensa prueba presentada por el Sr. Alexis tanto de sus ingresos actuales como los que percibía en el momento de la firma del convenio aprobado por sentencia de separación, así como el coste de la guardería de la hija común a la que acudía en aquel momento, y del colegio público al que va actualmente, de manera que ha cumplido debidamente las reglas de la carga de la prueba del art. 217 LEC , y por tanto se ha aplicado correctamente por el Juzgador "a quo" lo previsto en tal precepto legal.

Por todo ello, esta Sala considera que, teniendo en cuenta los ingresos acreditados del Sr. Alexis y las obligaciones económicas referidas debe confirmarse la cifra fijada con acierto en la sentencia de 1ª Instancia.

Se atiende además para fijar la cuantía de la pensión alimenticia de la hija común al resto de parámetros legales como son, los ingresos de la Sra. Estibaliz , de 2.354 euros mensuales en 2006 en sus dos trabajos, Car de Sant Cugat del Valles y Spyros Fisioterapia S.L., y sus gastos de 689 euros al mes correspondientes a los recibos mensuales de hipoteca de la vivienda de su propiedad, que se adjudicó en convenio aprobado por sentencia de separación, entre otros gastos correspondientes a su propia manutención, y gastos de la vivienda.

La hija común, tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad privada, farmacia, acude a un colegio público, cuyos recibos mensuales de comedor ascienden a 150 euros, y otros gastos de difícil cuantificación, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros. Mientras que en la fecha de la sentencia de separación acudía a una guardería cuyo coste en el curso 2002/2003 fue de 2971,80 euros y en el curso 2003/04 fue de 3119,79 euros, por tanto superior al actual.

En la referida cifra fijada como aportación del padre a los alimentos de la menor se incluye el gasto mensual de mutua médica privada, pues tratándose la pensión alimenticia de la hija común menor de edad, de una materia de "ius cogens" los Tribunales no están sujetos a la rigidez de la justicia rogada; y en este caso considera esta Sala que la cifra fijada como contribución del padre a los alimentos ordinarios de la menor debe cubrir este concepto, dados los ingresos del obligado al pago.

QUINTO.- Estimándose en parte el recurso interpuesto por el apelante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Estibaliz contra la sentencia de fecha diez de septiembre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la legislación aplicable que es el Código de Familia de Cataluña.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.