Sentencia Civil Nº 126/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 442/2007 de 16 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00126/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000442 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 126/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a dieciséis de Marzo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000368 /2005, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 0000442 /2007, en los que aparece como parte apelante Dª. Mariola representado por el procurador D. DOMINGO NUÑEZ BLANCO, y como apelado MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS representado por el procurador D. SANTIAGO GÓMEZ MARTÍN; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 21 de julio de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que con estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesar de Dª Mariola debo condenar y condeno a la demandada MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS a pagar la cantidad de 14.441,54 euros con los intereses legales desde la presentación de la demanda, los procesales y resolviendo que cada parte pague sus costas siendo las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Mariola se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 14 de noviembre de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la demandante Dª. Mariola , lesionada en el accidente de tráfico, se cuestionan cuatro decisiones de la sentencia de primera instancia: la que determina la aplicación de una concurrencia de culpas del 50%, la inaplicación del factor de corrección del 10 por 100 por los perjuicios económicos derivados de estar la víctima en edad laboral, la exclusión de las secuelas consistentes en hombro doloroso y el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial en un 40% y no en un 100%, y la consideración de que la aseguradora no ha incurrido en mora.

SEGUNDO.- La existencia de concurrencia de culpas en un porcentaje del 50% es una decisión que esta Sala comparte. El artículo 1.1 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor dice en su párrafo cuarto que si concurrieran la negligencia del conductor y la del perjudicado, se procederá a la equitativa moderación de la responsabilidad y al reparto en la cuantía de la indemnización, atendida la respectiva entidad de las culpas concurrentes. No se discute como ocurrió el accidente. La perjudicada viajaba en el remolque que arrastraba un motocultor conducido por su esposo. Se rompió el eje del motocultor, la apelante cayó y fue arrollada por el remolque en el que circulaba.

El motocultor no es un vehículo apto para la circulación por vías públicas, ni tampoco para el transporte de personas. Tampoco el remolque, destinado al transporte de mercancías no peligrosas y no al de pasajeros. Criterios que no cambian por el hecho de que las personas se acomoden en un remolque arrastrado por el motocultor. La perjudicada tenía que conocer esas circunstancias. Tenía en parte el control de esa situación y podía haber evitado el peligro no subiendo al remolque, que lógicamente carecía de medidas de seguridad. La perjudicada tenía competencia para evitar la situación de riesgo. Como ella asumió esa situación de forma voluntaria es lógico que, al no haberse planteado cuestiones de imputación objetiva, se concluya que actuó de forma negligente por subirse al remolque y que esa negligencia tuvo una contribución decisiva en las lesiones que sufrió, contribución que la sentencia apelada fija de forma prudente en un 50%.

Nada tiene que ver con éste supuesto la jurisprudencia citada por la apelante. Es cierto que quien ocupa de manera pasiva un asiento es en la generalidad de los casos una víctima en caso de accidente; y que sólo una actuación del pasajero que hubiese intervenido en la circulación podría hacer variar esa afirmación. Pero el contexto fáctico en el que esa doctrina se pronuncia es totalmente distinto. Está hablando de pasajeros que circulan en vehículos autorizados para el transporte de personas y aptos para circular por vías públicas.

TERCERO.- La apelante discrepa de la sentencia apelada cuando resuelve que "la edad de la victima de 71 años ... no permite sin embargo que se le aplique el 10% de factor de corrección por estar en edad laboral, dado que es obvio que no concurre en el caso". Dice la apelante que ha de disentir de tal apreciación toda vez que la Galicia profunda no conoce de edades laborales.

Sin necesidad de entrar en consideraciones sociológicas sobre Galicia y sus profundidades hay que recordar lo que ya resolvimos sobre esta cuestión en la SAP de 25 de octubre de 2006 : "Existen sobre éste particular sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales. La Audiencia de León, en sentencia de 4 de junio de 2005 acoge el criterio de los apelantes y dice "que en los casos como el de autos, en el que la víctima tiene 72 años y está en situación de jubilación, no desempeñando actividad lucrativa alguna por que lo prohíbe el art. 165 de la Ley General de la Seguridad Social al disponer que "el disfrute de, la pensión de jubilación es incompatible con el trabajo del pensionista", ha de entenderse que en estas circunstancias el fallecido no se encontraba en edad laboral, no generándose por ello el derecho a percibir el indicado factor de corrección". En contra la SAP de Valladolid de 7 de diciembre de 2005 recuerda que esa Audiencia Provincial "al interpretar los factores de corrección por perjuicios económicos (Tablas II y IV) y en concreto la referencia a que se incluirá en el primer tramo (con un porcentaje de hasta el 10%) a cualquier víctima en edad laboral aunque no se justifiquen ingresos, viene entendiendo que la edad laboral no tiene límite superior, es decir no hay tope máximo de edad laboral, concepto que no puede confundirse con la edad de jubilación establecida teniendo en cuenta sólo criterios de política asistencial. Así los jubilados alguna prestación asistencial económica reciben y deberán incluírseles, en defecto de otras pruebas que acrediten mayores perjuicios, en el primero de los tramos en cuantía de hasta el 10% que opera como presunción de mínimos aunque no se acrediten ingresos". Éste criterio, desarrollado argumentalmente de forma extensa en la SAP de Valencia de 14 de abril de 2003 , es el que se asume en la sentencia apelada y en esta alzada, en un caso en el que ni siquiera consta que el fallecido estuviese jubilado, lo que invalida el argumento derivado de la invocación del artículo 165 de la Ley General de la Seguridad Social ". Con mayor razón ha de mantenerse el criterio favorable a la aplicación del factor de corrección en un supuesto en el que no consta que la perjudicada estuviese en situación de jubilación y en el que la sentencia de primera instancia reconoce que la perjudicada trabaja como autónoma en el campo y en propia vivienda, de lo que es cabal demostración el modo y hora en el que se produce el accidente, cuando se desplazaba en el remolque arrastrado por el motocultor para realizar tareas agrícolas.

El factor de corrección del 10 por 100 se aplica a la indemnización por días de incapacidad y a la indemnización por secuelas. No se aplica al incremento de la indemnización derivado de la aplicación de otro factor de corrección, el de la incapacidad permanente parcial.

CUARTO.- La decisión de preferir el informe emitido por el perito judicialmente designado al aportado con la demanda tiene justificación. El perito judicialmente designado reconoció a la perjudicada después de su sanidad y tuvo en cuenta para confeccionar su informe todos los emitidos con anterioridad por otros facultativos, entre ellos el del Dr. Pablo , que se acompañó con la demanda.

La única discrepancia entre los dos informes es la inclusión entre las secuelas de la denominada como hombro doloroso. La razón por la que el perito designado judicialmente la excluye es clara: cuando examinó a la perjudicada no presentaba dolor. La posibilidad de que el dolor exista no es motivo para apreciar la secuela cuando en el momento del examen no se apreció y ni siquiera consta que la perjudicada le refiriese al médico que lo padecía. Este examen de la perjudicada tuvo lugar más de un año después del realizado por Don. Pablo , por lo que tampoco cabe descartar la posibilidad de que el dolor haya desaparecido. Acoger las concluiones que se extraen del último examen, realizado por un perito cuyo modo de designación aleja sospechas de parcialidad, es un criterio razonable que no debe ser variado en apelación.

Respecto al reconocimiento de una incapacidad permanente parcial valorado en un 40% en realidad no existe discrepancia entre los informes periciales. En el informe aportado con la demanda Don. Pablo dijo que "la persistencia de dolor y limitación de funcionalidad en la extremidad superior dominante son limitantes para la realización de actividades propias de la vida diaria y cualquier otra índole de la actividad agrícola ganadera, de la economía familiar". En ese informe proponía para paliar esa situación un factor de corrección por incapacidad permanente de tipo parcial. Pero nada dijo sobre el grado o porcentaje en que ese factor debía ser aplicado, ni concretó la repercusión de las limitaciones en las distintas tareas. En el acto del juicio se preguntó sobre estas cuestiones a D. Juan Pedro , perito judicialmente designado, que fue quien señaló que en atención a las circunstancias socio-laborales ese factor de corrección debería ser aplicado en un 40%. Lo que parece razonable en un caso en el que la edad de la perjudicada, de 68 años cuando ocurrió el accidente, ya conlleva una progresiva limitación de la capacidad para realizar las tarea de su actividad u ocupación.

QUINTO.- El accidente ocurrió el 26 de agosto de 2.003. La primera consignación realizada por la aseguradora tuvo lugar el 14 de noviembre de 2003 en el juicio de faltas, que ya había sido archivado por falta de denuncia. De esa consignación no se dio traslado a la perjudicada. En abril de 2005 la aseguradora hizo un ofrecimiento de pago, que no fue seguido de consignación. En estas actuaciones la aseguradora consignó la cantidad de 9.533,91 euros el 10 de noviembre de 2005. La demanda se había presentado el 8 de julio de 2005 y la aseguradora fue emplazada el 25 de octubre de ese año.

La aseguradora no hizo la consignación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro, tal y como para evitar la imposición de intereses por mora se exigía en el artículo 9 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en la redacción vigente en la fecha en que ocurrió el accidente. Lo que es suficiente para que proceda condenar a la aseguradora al pago de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , sin prejuzgar la repercusión que la realización de los distintos ofrecimientos o consignaciones pueda tener en la correspondiente liquidación.

SEXTO.- El recurso interpuesto por Dª. Mariola se estima en parte, por lo que no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Mariola contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2006 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Santiago de Compostela , dictada en el juicio ordinario núm. 368/2005, que se revoca parcialmente en el sentido de fijar el importe de la indemnización en la cantidad de 15.211,08 euros y en el de de condenar a la aseguradora demandada al pago de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTÍN REIGADA.- JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.