Sentencia Civil Nº 126/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 112/2010 de 12 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00126/2010

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000112 /2010

En OVIEDO, a doce de Abril de dos mil diez. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D.

José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 126

En el Rollo de apelación núm. 112/2010, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 424/09 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas de Onis, siendo apelante DON Jose Ramón , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA ISABEL ALDECOA ALVAREZ y asistido por el Letrado DON FERNANDO FERREIRO GARCIA; y como parte apelada CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES BOUZAN S.L., demandada en primera instancia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas de Onis dictó sentencia en fecha 30 de Octubre de 2009 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Debo desestimar como desestimo íntegramente la demanda interpuesta por don Jose Ramón frente a Construcciones y Promociones Bouzan S.L.

Se declara la expresa imposición de costas a la parte actora."

Y Auto de fecha 19 de Noviembre de 2009 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACUERDO proceder a la corrección de la sentencia de 30 de octubre de 2009 sustituyendo el Fundamento de Derecho Sexto por el siguiente texto: " De conformidad con lo previsto en el artículo 394 LEC al desestimar íntegramente la demanda se declara la expresa imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7-4-2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento el actor, en base al contrato privado suscrito con la demandada en fecha 6 de septiembre de 2006, denominado de " arras o señal" y que califica como contrato o precontrato de compraventa, tras invocar que al haber sido celebrado entre una empresa promotora y un particular, era aplicable al mismo la normativa especial de protección a los consumidores, mas concretamente el art. 10 bis de la LGDCU y disposición Adicional 1ª de la misma en la redacción dada por la Ley 7/ 98 sobre condiciones generales de contratación y el RD 515/ 89 de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información suministrar en la compraventa de viviendas, postula con carácter principal la declaración de nulidad de los dos últimos párrafos de la estipulación cuarta del mismo, con fundamento en no fijarse plazo máximo para la firma de la compraventa y establecer la retención por la constructora demandada de la suma entregada a cuenta en concepto de señal sin fijar las consecuencias que derivarían del incumplimiento por la citada de las obligaciones asumidas.

Partiendo de tal declaración de nulidad pretende igualmente la condena a la citada a la devolución de la cantidad entregada a cuenta de la compraventa futura que pretendía formalizar.

Tales pretensiones son rechazadas en la sentencia de primera instancia con un triple fundamento: a) estimar que el contrato celebrado fue correctamente calificado por las partes como contrato de reserva o precontrato de compraventa al que no es por ello de aplicación la normativa de consumidores sectorial para la compraventa de inmuebles invocada; b) reputar que no genera desequilibrio alguno de prestaciones dado que aun cuando no regule específicamente las consecuencias del incumplimiento de su obligación por la empresa promotora demandada, al referirse al art. 1454 del CCivil , las mismas vienen implícitamente contempladas en cuanto con tal mención resulta que la cantidad entregada a cuenta por el actor hoy recurrente queda sometida al régimen de las arras penitenciales del precitado articulo y, c) por ultimo estimar que el motivo por el que no se formalizó en este caso el contrato de compraventa, no lo fue la ausencia de fecha concreta en el mismo para su formalización, sino el deseo exteriorizado del actor de desistir de su celebración, lo que conforme a lo dispuesto en el art. 1454 del CCivil , llevaba a aparejada la perdida de la cantidad entregada a cuenta.

Frente tal pronunciamiento desestimatorio se alza el recurso del actor reiterando sus pretensiones y centrando los motivos de impugnación en el escrito de interposición esencialmente en dos alegaciones: 1ª)denunciar la existencia de un error en la calificación del contrato, que lo fue de compraventa o promesa de venta a la vez que se invoca que, aun de mantenerse la acogida por el Juzgador, seria igualmente aplicable al mismo de la normativa de protección de los consumidores invocada en la demanda en apoyo de la nulidad que se postula, al tratarse el concertado de un contrato de adhesión sujeto a condiciones generales predispuestas unilateralmente por la vendedora, que a su juicio no reúnen las condiciones de claridad, concreción y sencillez para dar validez al mismo y 2ª) invocar que las razones por las que inicialmente el recurrente tomó la decisión de desistir del contrato, expresadas en la carta remitida a la constructora en el mes de mayo de 2007, son irrelevantes en este caso, tanto porque al ser nula la cláusula es indiferente que exista o no causa justificada para su resolución, cuanto porque al haber convalidado la demandada la vigencia del contrato en la contestación dada al nuevo requerimiento que se le dirigió en fecha 25 de septiembre de 2005, en fecha 21 de noviembre de 2007, esa resolución por desistimiento previo habría de reputarse quedó sin efecto.

SEGUNDO.- Asi centrados los términos de la impugnación en relación a la calificación del contrato, las partes en el documento privado suscrito el día 6 de septiembre de 2006, atribuyeron al mismo la denominación de "documento de arras o señal (art. 1454 del CCivil )". Ello no obstante, pese a que de los términos literales del mismo resulta que su finalidad no era otra que la reserva por el actor de una de las viviendas que la demandada tenia previsto construir en la promoción que se detalla en el mismo, que estaba pendiente del otorgamiento de la preceptiva licencia del Ayuntamiento, dado que igualmente se identifican en él tanto los inmuebles objeto del contrato, vivienda, plaza de garaje y dos trasteros, como el precio, pese a la citada denominación, el contrato suscrito mas que de simple reserva, debe ser calificado mas propiamente de promesa de compraventa futura, con los efectos que al mismo otorga el 1451 del CCivil y la reiterada jurisprudencia que lo interpreta.

Ahora bien, aceptar esa calificación propuesta por el actor, y la equiparación que de ello deriva a los efectos de una compraventa, no lleva sin más a aceptar las causas de nulidad invocadas en la demanda y con ello el derecho al reintegro de la señal o parte del precio entregada a cuenta.

TERCERO.- La primera se apoya en la legislación sectorial representada por el RD 515/ 1989 de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa de viviendas, y se funda en la infracción del art. 5.5 del mismo, que obliga a fijar la fecha de entrega cuando el edificio se encuentra en fase de construcción.

Se alega en su apoyo que en el contrato litigioso no se establece plazo alguno para otorgar el contrato de compraventa, lo que a su juicio supone tanto como dejar al libre arbitrio de la demandada la fecha en que comenzaría la construcción de la promoción y el otorgamiento del correspondiente contrato. Causa la citada que no puede ser acogida.

Ello es así porque en este caso ya se indicaba en la estipulación primera del contrato litigioso que ese inicio de la construcción estaba pendiente del tramite de aprobación de la promoción por parte del Ayuntamiento y ese hecho, que no depende del libre arbitrio de la parte vendedora, sino del cumplimiento de formalidades administrativas en todo ajenas a la misma, fue asumido y aceptado por el hoy recurrente en la estipulación segunda del mismo contrato.

Es por ello que aun no determinada la fecha de entrega a que se refiere el citado art. 5.5 , de los propios términos del contrato resulta que las partes situaron el inicio del plazo para formalizar la compraventa y consiguiente determinación del plazo de ejecución de la vivienda, en la fecha de aprobación del proyecto por el Ayuntamiento.

La falta de plazo exacto para la formalización de la compraventa no puede llevar aparejada asi en este caso la nulidad que se propugna, ni el art. 5.5 es aplicable a este supuesto al no haberse comenzado la construcción en la fecha en que se firmó el contrato, lo que impedía concretar el plazo de duración a que se refiere el mismo ni, en todo caso, al incumplimiento de tal requisito de determinación del plazo en las obligaciones lleva aparejado en el régimen general del art. 1128 del CCivil , la sanción de nulidad sino su determinación judicial.

En definitiva además de que el plazo aquí existió, en cuanto el termino inicial para la firma del contrato se hizo depender en el contrato de un hecho en todo ajeno al ámbito de voluntad unilateral de la contraparte, que no era otro que el otorgamiento de la preceptiva licencia por el Ayuntamiento, ya solicitada a la fecha de la firma del contrato y gestionada con posteriormente por la demandada con absoluta diligencia, como resulta de la amplia documental aportada con la contestación, en todo caso tal extremo, era perfectamente conocido y asumido por el actor hoy recurrente, que nunca con anterioridad a la comunicación a la promotora de su voluntad de desistir del contrato por razones económicas, en mayo de 2007, denunció su inexistencia con formalizacion del oportuno requerimiento para el otorgamiento de la formalización del contrato y determinación concreta de la plazo de entrega de la vivienda.

Los términos del contrato ponen de manifiesto que las partes en ningún caso elevaron a la categoría de elemento esencial la existencia de un plazo concreto para iniciar la construcción de la promoción y el actor era consciente y asi se refleja en el contrato, que a la firma del mismo en el momento de hacer la reserva de una determinada vivienda plaza de garaje y trasteros, no se había iniciado la construcción por estar pendiente de esa formalidad administrativa.

La prueba documental obrante en autos ha puesto de manifiesto que la promotora ya entonces tenia solicitada la oportuna licencia del Ayuntamiento asi como que, una vez concedida la misma, en el mes de octubre de 2007, comenzó la construcción y formalizó, con el resto de los compradores que como el actor habían efectuado reservas de determinadas viviendas en la promoción, los correspondientes contratos de compraventa, con concreta determinación del plazo de ejecución, posteriormente cumplido por la misma si se tiene en cuenta que ya en la fecha de la contestación de la demanda la promoción estaba muy avanzada y en la de celebración del juicio prácticamente finalizada.

Se rechaza por ello esta primera causa de nulidad.

CUARTO.- Tampoco puede justificar la declaracion de nulidad el hecho de que en la estipulación cuarta del contrato, párrafo cuarto, no se contemple la posibilidad de desistimiento ni las consecuencias del incumplimiento de sus obligaciones por la entidad promotora vendedora, pues tal omisión por si sola no produce un desequilibrio de prestaciones de las partes contratantes. La facultad de desistimiento solo se concede en la misma al comprador hoy recurrente, bien que con la contraprestación de perder la suma entregada a cuenta. El desequilibrio entre las prestaciones se produciría si reconociéndose idéntica facultad a la promotora no se hubiera previsto igual sanción indemnizatoria a la misma.

Tampoco lo genera el hecho el hecho de no contemplar las consecuencias indemnizatorias que derivarían para la promotora del incumplimiento por su parte de la obligación de reserva de una determinada vivienda y anejos en la promoción futura que iba a acometer, dado que por la referencia expresa al art. 1454 del CCivil , estas resultaban de lo dispuesto en el mismo.

Tampoco adolece el citado apartado cuarto de la estipulación cuarta del contrato de oscuridad alguna. En el mismo textualmente se establece que si la parte compradora " no se presentara el día de la celebración del contrato privado de compraventa, se aplicara el art. 1454 del CC , perdiendo la cantidad entregada en este acto a favor de la promotora, pudiendo a ... a partir de ese momento disponer libremente de los predios pactados en este acto". Cumple asi la misma los requisitos de claridad y transparencia exigidos por la legislación de consumo en cuanto es perfectamente inteligible en el sentido de que se pactan unas arras confirmatorias, que se aplican al pago del precio, como asi resulta de los contratos privados e compraventa formalizados por otros compradores que al igual que el actor firmaron el contrato antes del inicio de la construcción, pero otorga a las mismas a su vez el carácter de penitenciales, con expresa mención del art. 1454 del CCivil , para el caso de incumplimiento por el comprador de la obligación de firmar el contrato una vez ultimadas las gestiona que impedían el comienzo de la promoción.

Esta dualidad de funciones de la señal o arras es compatible y perfectamente valida en derecho, como recuerda la reciente sentencia del TS de 16 de marzo de 2009 cuando afirma que" La doctrina de esta Sala es que las arras deben ser objeto de interpretación restrictiva debiendo entenderse que "(...) se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve precisamente, para confirmarlo", tal como se desprende de las sentencias de 25 marzo 1995, 19 y 23 julio 1999 . Y no es incongruente que las partes consideren que las mismas arras que sirven para confirmar el contrato, puedan considerarse como penales ante la previsión del incumplimiento".

En este caso los términos de la citada cláusula, puestos en relación con el total contexto del contrato, lo que ponen de manifiesto es que la suma entregada por el compradora obedecía en este caso a una doble finalidad, además de formar parte del precio en el caso de que el contrato llegara a buen fin, la de arras no meramente confirmatorias sino penales liquidatorias de los perjuicios que para la promotora vendedora derivan de la falta de libre disponibilidad del inmueble durante el plazo pactado para la conclusión de la venta. Como quiera que en este caso la causa de no haberse formalizado el contrato de compraventa no fue otra que el inicial desistimiento unilateral del actor, comunicado a la promotora a medio de la carta que remitió en el mes de mayo de 2007, es claro que conforme a lo pactado y a lo asi establecido en el art. 1454 del CCivil , no procede la devolución que se interesa de la cantidad entregada a cuenta.

El hecho de que con posterioridad la promotora demandada, ante la remisión de una nueva comunicación del actor invocando la existencia de nulidad del contrato, le ofreciera nuevamente la formalización de la compraventa, que éste no aceptó, en absoluto modifica la razón ultima de que el contrato de promesa de compraventa no llegara en este caso a buen fin, que no fue otra que la negativa del comprador a la firma del contrato, invocando después la existencia en el mismo de vicio de nulidad que la hacia ineficaz, que ya se ha razonado no concurre y por ello al ser en todo imputable al comprador el no otorgamiento del contrato de compraventa y la circunstancia de que éste no llegara a buen fin no puede pretender la devolución de una señal o arras pactada precisamente como penalidad para regular ese concreto incumplimiento.

QUINTO.- Las razones precedentes determinan el rechazo del presente recurso y la imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada, esto último por ser preceptúas, en paliación del principio objetivo del vencimiento del art. 398 1º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Jose Ramón contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 424/09 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cangas de Onis. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.