Sentencia Civil Nº 126/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 595/2008 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 126

Recurso de apelación nº 595/08

Procedente del procedimiento nº 891/07 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa (ant.Cl-5)

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 595/08

interpuesto contra la sentencia dictada el día 23 de junio de 2008 en el procedimiento nº 891/07 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa

(ant.Cl-5) en el que es recurrente DON Carlos Daniel , y apelado DIPUTACIÓN DE BARCELONA, previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el

Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona , 22 de marzo de 2010

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Que estimando totalmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Paloma en representación de la DIPUTACIÓ DE BARCELONA contra D. Carlos Daniel , debo:

1º.- Declarar el derecho de la actora DIPUTACIÓ DE BARCELONA a retraer la finca registral NUM000 del Registro nº 1 de Terrassa, ubicada en esta ciudad adquirida por el demandado en escritura de compraventa autorizada por el Notario de esa ciudad, D. Esteban Cuyas Henche, en fecha 10 de febrero de 2004 con el nº 148 de su protocolo, y que se describe registralmente como: URBANA.-NÚMERO NUM001 . Vivienda puerta NUM002 de la planta NUM003 , de la escalera E, bloque Norte del edificio sito en Terrassa, formado por dos bloques denominados Bloque DIRECCION000 y Bloque DIRECCION001 , con entrada independiente a través de escalera comunitaria por la calle DIRECCION002 , número NUM004 . Ocupa una superficie construida de CIEN METROS VEINTISÉIS CENTÍMETROS CUADRADOS y útil de OCHENTA Y NUEVE METROS NOVENTA Y CUATRO DECÍMETROS CUADRADOS. Y linda: por su frente, tomando como tal la puerta de entrada a la entidad, con el vestíbulo de la escalera y la vivienda puerta segunda de su misma planta y escalera; derecha entrando, con la vivienda puerta cuarta de su misma planta y escalera; por la izquierda, con la proyección vertical de la DIRECCION002 ; y fondo, con la vivienda puerta NUM002 de la misma planta, de la escalera D.

Le corresponde como accesorio inseparable: la utilización en exclusiva, de la plaza de aparcamiento señalada con el número TRES, de superficie útil, incluidos espacios comunitarios, de VEINTE METROS CUADRADOS, situada en la planta de garaje, así como del trastero señalado con el número TRES de su misma escalera.

CUOTA.-Tiene asignadas las siguientes cuotas:

DE PROMOCIÓN: Cero enteros cincuenta y ocho centésimas de entero por ciento.

DEL BLOQUE: Un entero veinticuatro centésimas de entero por ciento.

DE ESCALERA: Seis enteros cinco centésimas de entero por ciento.

Está calificada como vivienda de protección oficial de régimen especial.

INSCRITA en el Registro de la Propiedad número1 de Terrassa, al tomo NUM005 , libro NUM006 NUM007 , finca número NUM000 .

2º.- Condenar al demandado a fin de que proceda a otorgar la correspondiente escritura de retracto o subrogación de la citada transmisión (a virtud de la escritura identificada en el apartado 1º) con el apercibimiento de que en caso de no verificarlo dentro del plazo legal de 20 días a partir de la fecha de la firmeza de la sentencia, dicha escritura será otorgada en su nombre por el Juzgado, previo pago de la cantidad de 91.145,57.- euros.

3º.- Imponer las costas del juicio a la parte demandada; "

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ANTONIO RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La DIPUTACIÓ DE BARCELONA formula demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de retracto regulado en la legislación de Viviendas de Protección Oficial, constituido sobre la vivienda NUM003 , escalera E, DIRECCION001 , de la DIRECCION002 de Terrassa, dirigiendo tal acción contra D. Carlos Daniel , e interesando en el suplico de su escrito inicial "se dicte Sentencia por la que:

a)Se declare el derecho de mi mandante la DIPUTACIÓ DE BARCELONA a retraer la finca registral NUM000 del Registro nº 1 de Terrassa, ubicada en esta ciudad adquirida por el demandado en escritura de compraventa autorizada por el Notario de esta ciudad, D. Esteban Cuyas Henche, en fecha 10 de febrero de 2004 con el nº 148 de su protocolo, y que se describe registralmente como: URBANA.- NUMERO NUM001 ...INSCRITA en el Registro de la Propiedad número 1 de Terrassa, al tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 , finca número NUM000 .

b)Se condene al demandado a fin de que proceda a otorgar la correspondiente escritura de retracto o subrogación de la citada transmisión (a virtud de la escritura identificada en el apartado a) precedente) con el apercibimiento de que en caso de no verificarlo dentro del plazo legal de 20 días a partir de la fecha de la Sentencia, dicha escritura será otorgada en su nombre y rebeldía por el Juzgado, previo pago de la cantidad de 91.425,57 euros, así como los gastos legítimos una vez justificados por el demandado que deberían fijarse en la propia Sentencia.

c)Se condene al demandado al pago de las costas de este juicio, si se opusiere a las justas pretensiones de esta parte demandante¿.

La sentencia de instancia estima la demanda ofreciendo los siguientes argumentos en orden a dar respuesta a los distintos motivos de oposición aducidos por el demandado:

1º RESIDENCIAL ROC BLANC, AIE, era titular del derecho prevenido en el art.50 de la Ley 24/1991 , y el mismo, por virtud de la cesión global de activos y pasivos llevada a cabo mediante escritura pública de 19 de diciembre de 2003 (documento nº 1), fue adquirida por la actora, quien ostenta su titularidad.

2º No puede sostenerse que el derecho caducó pues se cumplieron sus formalidades y siguió vigente la carga, sin cancelar: "Buena prueba de ello es que la propia escritura de adquisición del demandado la contempla".

3º El demandado no puede ampararse en una presunta inexactitud del Registro cuando el derecho figuraba vigente y sin cancelar y el propio demandado se dirigió al organismo que correspondía para notificar la transmisión, ciertamente, tres años y medio después.

En definitiva, concluye la resolución de instancia lo siguiente: "Por todo cuanto antecede, y no cuestionándose el ejercicio correcto del derecho de retracto por parte de la actora, cumpliéndose los requisitos legales, procede la estimación de la demanda en su integridad. En cuanto al precio, debe precisarse que no habiéndose puesto de manifiesto ni acreditado la existencia ni cuantía de otros gastos, el precio será de 91.425,57.- Euros".

SEGUNDO.- Frente a tal resolución se alza la parte demandada por los siguientes motivos:

1º "...aquest dret real és de configuració legal i consta inscrit a nom d'una entitat privada, la mercantil "RESIDENCIAL ROC BLANC, AIE", quan la Llei només reconeix la titularitat dels drets reals de tempteig i retracte, en primeres i successives transmissions sobre els habitatges de protecció oficial, a la Generalitat de Catalunya o als ens públics promotors de la seva construcció".

2º "...la Diputació de Barcelona està oposant el dret de retracte a un tercer, el meu manant, sense que l'administració pública que s'arroga aquest dret el tingui inscrit al seu nom en el Registre de la Propietat, en contra del previst en l' art.38 de la Llei Hipotecària".

3º "...el meu manant considera abusiu que la Diputació tregui partit d'una situació que ella mateix ha contribuït a crear, pel fet de què en el moment de la transmissió els llavors propietaris del pis gravat no varen poder comunicar a la titular del dret de tempteig, del que porta causa el de retracte, la seva intenció de transmetre'l, atès que l'entitat "RESIDENCIAL ROC BLANC, AIE" llavors estava extingida i la Diputació de Barcelona no havia donat publicitat registral de la seva subrogació en la titularitat d'aquest dret real ni tampoc va comunicar res de forma expressa als antics propietaris de l'habitatge controvertit".

La parte actora se opone a la apelación e interesa la confirmación de la sentencia e instancia, con imposición de costas al recurrente.

TERCERO.- Planteado el debate en esta alzada en los términos referidos en el numeral anterior, es de observar que la acción de retracto ejercitada por la Diputació de Barcelona se fundamenta en el art.50 de la Llei 24/1991, de 29 de noviembre , de l'habitatge, y en atención a la inscripción en la hoja registral de la finca de autos de tal derecho en favor de "la parte vendedora".

La primera cuestión que plantea la recurrente es la referida a la legitimación del Organismo demandante para ejercitar el derecho de retracto al considerar que la entidad RESIDENCIAL ROC BLANC AIE, titular del mismo, es una entidad privada con personalidad propia diferenciada tanto del Ayuntamiento de Terrassa como de la Diputación de Barcelona, sin que a ello afecte que fuera constituida por dos sociedades que, a su vez, fueron constituidas por sendas administraciones públicas; lo que determina que, siendo tal entidad la única promotora del edificio donde se encuentra la vivienda de autos, en aplicación del invocado art.50 de la Llei 24/1991 , no podía ostentar ninguno derecho legal, ni de tanteo ni de retracto, sobre dicha vivienda en la medida en que tales derechos sólo corresponden, a parte de a la Generalitat de Catalunya, a los entes públicos promotores, como lo sería, por ejemplo, el INCASOL: "En conseqüència, si legalment la mercantil "RESIDENCIAL ROC BLANC AIE" no ostentava cap dret de tempteig i subsidiari de retracte, sobre el pis Don. Carlos Daniel , tampoc el podia tenir la Diputació de Barcelona en la seva condició d'administració subrogada en la posició de l'esmentada agrupació".

Así las cosas, es de observar que, ciertamente, el derecho a retraer inicialmente se estableció a favor del promotor-vendedor RESIDENCIAL ROC BLANC, AIE, agrupación de interés económico sometido a la Llei 12/1991, de 29 de abril, que fue constituida en escritura autorizada en fecha 29 de diciembre de 1993 en virtud del convenio de cooperación interadministrativa establecido entre la compañía de capital público del Ayuntamiento de Terrassa, Societat Municipal d'Habitatge de Terrassa, SA, y la compañía de capital público de la Diputación de Barcelona, Promoció Local d'Habitatges, SA; siendo su único objeto social la construcción de un edificio de viviendas en el solar en que se ubica la vivienda de autos, que tenía que estar acogido al RD 1932/1991, regulador del Plan Estatal de Viviendas 1992/1995, asumiendo de esta forma la condición de promotora de la operación inmobiliaria en cuestión. Asimismo resulta de lo actuado que dicha agrupación acordó su disolución en escritura pública de 19 de diciembre de 2003, cediendo el global de su activo y pasivo a la Diputación de Barcelona (docs.nº1 a 3, y 5 y 6 de la demanda).

Pues bien, el precitado art.50 de la LLei 24/1991 presenta la siguiente redacción: "1. La administración de la Generalitat puede usar del derecho de opción de compra en las primeras transmisiones, y de los derechos de tanteo y retracto en las segundas y sucesivas transmisiones, de las viviendas de protección oficial de promoción privada y de sus anexos, en la forma y en los supuestos determinados por reglamento. 2. Si se trata de viviendas de protección oficial de promoción pública, el ente público promotor puede usar de los derechos de tanteo y retracto"; precisando el art.43 de dicho texto legal que "La promoción pública de viviendas es la promoción que llevan a cabo sin ánimo de lucro la Generalitat de Catalunya, los entes locales y las demás entidades públicas competentes".

Por tanto, como quiera que RESIDENCIAL ROC BLANC, AIE es una agrupación de interés económico, y como tal, tiene personalidad jurídica y carácter mercantil (art.1 Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico ), se ha de concluir, y de hecho así lo ha hecho la Sección 13ª de esta Audiencia en sentencia de fecha 3 de noviembre de 2009 , que la promoción de viviendas no se hizo por un ente público, sino por un ente privado, careciendo por tanto dicha promotora de la legitimación activa para el ejercicio de la acción de retracto legal prevista en el precitado art.50 de la Llei 24/1991 .

No desconoce la citada sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia que la agrupación de interés económico estaba integrada por dos socios, a su vez sociedades mercantiles, que eran de capital público, y habían sido constituidas por entes públicos con la finalidad de realizar promociones inmobiliarias, pero considera, y así lo entiende ahora también esta Sala, que no puede acudirse a la doctrina del levantamiento del velo "por cuanto la aplicación de tan excepcional doctrina sería en beneficio precisamente de quien creó la persona jurídica interpuesta de carácter mercantil para obtener los beneficios de esa figura asociativa, con el efecto de eludir quien creó la distinta personalidad jurídica los inconvenientes de su constitución, como es la perdida de los derechos de tanteo y retracto legal que no asisten a la promoción privada para la construcción de viviendas, en una interpretación literal y estricta de las normas de los artículos 50 y ss de la Ley 24/1991 , impuesta por el carácter limitativo del derecho de propiedad que tienen las normas sobre el retracto"; añadiendo dicha sentencia lo siguiente:

"Por el contrario, la doctrina ha venido distinguiendo claramente el régimen de las entidades públicas que intervienen en la promoción pública de viviendas, como son los Institutos, que son organismos autónomos de la Administración Pública, de las sociedades de derecho privado, para la promoción o gestión de las viviendas de protección oficial.

Así, en el régimen administrativo y tributario, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida (Resolución de la Dirección General de tributos 86/2006, de 18 de enero), que una sociedad mercantil, aun estando íntegramente participada por una Comunidad Autónoma, u otro ente público, pero que se rige por el derecho privado, está sujeta y no exenta en el Impuesto sobre Sociedades, al no estar incluida dentro del ámbito subjetivo de la exención prevista en el artículo 9 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , que establece la exención subjetiva del Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, los organismos autónomos del Estado y entidades autónomas de análogo carácter de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, y los restantes organismos públicos. La tributación en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de las operaciones relativas a la promoción de viviendas no reviste especialidad alguna respecto del régimen aplicable a cualquier otra sociedad mercantil, según las previsiones del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , al tratarse de una sociedad mercantil, que debe regirse por las normas de derecho Privado que le resulten aplicables, sin que, a estos efectos, sea relevante el hecho de que su capital sea íntegramente de titularidad pública. Y, como sociedades mercantiles, son consideradas por el artículo 5, apartado uno, letra b), de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto del Valor Añadido , como empresarios o profesionales, en todo caso, teniendo la consideración de empresario, según el artículo 5, apartado uno , letra d) quienes efectúen la urbanización o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas a la venta".

CUARTO.- Sentado lo anterior, y descartada por tanto la legitimación de la Diputación de Barcelona para ejercitar el retracto legal previsto en el art.50 de la Llei 24/1991 , es de observar que la parte actora invoca en su demanda la existencia de un retracto convencional al haberse pactado expresamente el mismo en la inicial venta efectuada por RESIDENCIAL ROC BLANC, A.I.E. en fecha 16 de junio de 1998 en la que dicha vendedora se reservaba el derecho de tanteo y retracto respecto a la vivienda y sus anexos (documento nº5 de la demanda), apuntando que el plazo para su ejercicio no puede ser el de 4 años previsto en el art.1508 CC por cuanto:

1º "No rige para Catalunya, pues esta figura jurídica (el equivalente al retracto convencional) lo regula la Compilación Civil Especial de Cataluña en su Art.326 y la moderna jurisprudencia y resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado han reconocido que en tema de prescripción en Catalunya se aplica el plazo único de 30 años del art.344".

Respecto a este primer argumento conviene recordar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 29 de mayo de 1991 con relación a la distinción entre el retracto convencional (arts.1507 y ss CC ) y la compraventa a carta de gracia (art.326 Compilació): "...el retracto convencional regulado en los arts. 1507 y ss. CC , y las ventas a carta de gracia o "empenyorament" de los arts. 326 a 328 de la Compilación del Derecho civil de Cataluña, si bien tienen un mismo origen y una finalidad parecida, son fruto de una evolución histórica distinta y presentan, en la actualidad, regulaciones no coincidentes...La doctrina de los autores y jurisprudencia reconocen que la finalidad actual del contrato de empenyorament en Cataluña es -por parte del vendedor- la de obtener dinero sin desprenderse irrevocablemente de la cosa, por lo general inmueble...Si el préstamo es, en esencia, la base fundamentadora de la compraventa a carta de gracia, como afirma -quizá con excesiva rotundidad- la STS 8-10-1981 ; o si el "empenyorament" es un contrato especifico que cumple funciones de garantía, es lo cierto que no puede decirse, como hace el recurrente al articular el motivo 1 de casación, que "encubre" un contrato de préstamo con garantía, verdadera causa contractual querida por los otorgantes. Argumentación que sólo podría ser cierta si partiéramos de la base -que esta Sala rechaza- de que el contrato de compraventa a carta de gracia o "empenyorament" es un contrato de compraventa con una cláusula de retracto convencionalmente añadida."

Por tanto, si la actora sostiene de forma alternativa que estamos ante un retracto convencional, difícilmente puede aplicarse la normativa propia de la compraventa a cata de gracia, por lo que no puede este argumento ser utilizado para eludir el plazo de 4 años previsto en el art.1508 CC .

2º "A mayor abundamiento la primer transmisión es de fecha 16 de junio de 1998 y la segunda es de 10 de febrero de 2004, o sea, que al tiempo de la transmisión no habían transcurrido los 10 años que señala el art.21 del R.D. 1932/1991, de 20 de diciembre , sobre Medidas de Financiación de Actuaciones Protegibles en materia de Vivienda del Plan 1992-1995, aplicable a la vivienda de autos al ser el expediente del año 1994. Precepto especial que debe aplicarse con carácter preferente al del CC".

No mejor suerte puede correr este segundo argumento utilizado por la actora para evitar la aplicación del plazo de 4 años en la medida en que el plazo previsto en el RD 1932/1991 se refiere al derecho de tanteo y retracto sobre las viviendas que viene obligado a pactar el promotor "en favor de la comunidad autónoma o ente público a quien aquella ceda dichos derechos", pero en modo alguno a un posible retracto convencional pactado como vendedor con el comprador.

QUINTO.- En atención a todo lo expuesto, procede desestimar la demanda rectora de autos dado que (i) la actora carece de legitimación para ejercitar el derecho de retracto previsto en el art.50 de la Llei 24/1991, de 29 de noviembre, de l'habitatge, y (ii ) ha transcurrido el plazo de caducidad de 4 años previsto en el art.1508 CC para ejercitar el retracto convencional: recuérdese como la jurisprudencia tiene declarado que una vez ha transcurrido el plazo de cuatro años fijado en la ley, o el pactado por los contratantes, sin haber ejercitado el vendedor el derecho a recuperarla, se produce irremisiblemente el fenecimiento del retracto convencional, y el comprador adquiere de modo irrevocable el dominio de la cosa vendida por caducidad del derecho a recuperarla.

En consecuencia, se ha de estimar el recurso de apelación y, revocando la sentencia de instancia, desestimar la demanda rectora de autos y absolver al demandado de los pedimentos contra el mismo deducidos, con imposición de las costas de la instancia a la parte actora.

No ha lugar a hacer imposición de las costas causadas en esta alzada al haberse estimado el recurso (art.308.2 LEC )

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Daniel contra la sentencia de 23 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 (ant-CI-5) de Terrassa, y, en consecuencia, y revocando dicha resolución, se acuerda desestimar la demanda interpuesta por la DIPUTACIÓN DE BARCELONA absolviendo a D. Carlos Daniel de los pedimentos deducidos en su contra, y con expresa imposición de las costas causadas en la instancia a la parte actora.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso de apelación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.