Sentencia Civil Nº 126/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 161/2010 de 03 de Junio de 2010

Encabezamiento

1

S E N T E N C I A Núm. 126

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a Tres de Junio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 454/08, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Andújar, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 161/2010, a instancia de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES SANSERMA S.L. representada en la instancia por el ProcuradorD. Manuel López Nieto y en la alzada por la Procuradora Dª. Mª. Victoria Marín Hortelano y defendida por el Letrado D. Enrique Araúz de Robles Villa, contra D. Darío , representado en la instancia por el Procurador D. Pedro Antonio Calzado Guerrero y en la alzada por la Procuradora Dª. Rocio Cano Vargas-Machuca y defendido por el Letrado D. Carlos Barranco Zafra.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Andújar con fecha 23 de Noviembre de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "DESESTIMAR la demanda interpuesta por Promociones y Construcciones Sanserma, S.L. contra D. Darío , y por tanto, ABSUELVO a este último de las pretensiones formuladas en su contra; y asimismo.

ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Darío contra Promociones y Construcciones Sanserma S.L., por lo que DECLARO resuelto el contrato celebrado por las partes referidas en fecha de 19 de febrero de 2007, y CONDENO a la entidad vendedora a devolver al Sr. Darío la cantidad de diecinueve mil ciento sesenta y un euros (19.161 €), más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

Las costas procesales serán satisfechas por la parte demandante y demandada en reconvención.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por Promociones y Construcciones Sanserma S.L., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Andújar, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Darío ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 31 de Mayo de 2010, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

NO ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada en la instancia la acción de cumplimiento del contrato de compraventa de vivienda y de indemnización de daños, ejercitada por Promociones y Construcciones Sanserma, S.L. con base en los arts. 1091, 1258, 1445 y 1124 CC , y estimada la acción de resolución del referido contrato ejercitada por el demandado por vía de reconvención, al considerar que la vivienda finalmente entregada tiene una superficie menor a la contratada, en un porcentaje superior a la décima parte, procediendo la rescisión del contrato por el comprador al amparo del art. 1469 CC , que lleva consigo la devolución por la actora de las cantidades entregadas a cuenta, frente a ella se alza la actora con el presente recurso de apelación, desplegado en una serie de motivos que aunque no se nominen expresamente se refieren a una errónea valoración de la prueba, como son: que la propia representación procesal del demandado reconoció en juicio que la superficie final de la vivienda es igual o mayor que la que figuraba en el contrato de compraventa, que el certificado de tasación de la vivienda aportado como documento nº 2 con la contestación señala como superficie construida la de 70,74 metros cuadrados al no haber incluido la parte proporcional de zonas comunes, coincidiendo la útil en 61,99 metros cuadrados, que según el informe del Arquitecto redactor del Proyecto (doc. 10 de la demanda) la superficie final construida de la vivienda es de 82,03 metros cuadrados (superior a la contratada de 78,81) y la útil de 61,99 metros cuadrados; que esta Sección 2ª de AP Jaén dictó sentencia de 30 de diciembre de 2009 en apelación estimando la acción de cumplimiento del contrato frente a otro comprador - Sr. Manuel - que se había opuesto en base al mismo argumento de diferencia de superficie entregada; que en la superficie construida, por definición legal, se ha de incluir la parte proporcional que a la vivienda le corresponde en los elementos comunes, tal y como se define en el art. 2 f) del Decreto 218/2005 de 11 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de Información al Consumidor en Compraventa y Arrendamiento de Viviendas de Andalucía, así como en el art. 7 del Decreto 149/2006, de 25 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas Protegidas de Andalucía; que en el contrato de compraventa (doc. 2 demanda) se indicaba que la superficie construida era de aproximadamente de 78,81 metros cuadrados, no pudiendo considerarse una cláusula oscura ni identificarse con la superficie útil como ha hecho el Juez a quo; que en todos los informes obrantes en autos y la nota registral aportada por el demandado la superficie construida final de la vivienda es igual o superior a la que figuraba en el contrato y la superficie útil es idéntica; que el Arquitecto Sr. Prudencio sí explicó la diferencia de superficie proyectada y la real, y que la medición de la superficie construida realizada por Tasaciones Andaluzas era inferior porque no había incluido las zonas comunes; que el propio demandado en la contestación a la demanda reconoció que sabía que lo recogido en el contrato era la superficie construida y no los metros útiles, no siendo cierto que no se le entregaran los planos de la vivienda y el Documento Informativo Abreviado, en el que constaban los metros útiles (conforme al art. 11 del Decreto 218/2005 mencionado), pues los intentó aportar en la audiencia previa; que la jurisprudencia citada por el demandado y que el Juez acoge en la sentencia se refiere a los supuestos en que el contrato únicamente contiene los metros cuadrados sin especificar si es superficie construida o útil, lo que no ocurre en el presente contrato.

El demandado se opuso al recurso, alegando que la vendedora incumplió la normativa de defensa de los consumidores y usuarios que le obliga a hacer constar en el contrato la superficie útil de la vivienda (arts. 6 y 9 del Decreto 218/2005 y 4 y 10 del Real Decreto 515/1989 ); que la doctrina y los usos en la construcción distinguen entre superficie útil, construida y total, siendo ésta última y no la construida la que incluye la parte proporcional de elementos comunes, que la superficie consignada en el contrato es una cláusula oscura que debe perjudicar a la vendedora, conforme a los arts. 1288 y 1289 CC , y por tanto, la mención realizada a superficie construida cuando se trata de superficie total al ser una cláusula esencial que afecta al objeto del contrato hace que el contrato sea nulo, que el demandado no tenia plano, y que el que se intentó aportar fue el de su hermano, que compró un piso igual, citando finalmente jurisprudencia que no incluye los elementos comunes en la superficie construida.

El recurso de apelación ha de ser estimado.

SEGUNDO.-El objeto del debate se centra en determinar si la superficie final de la vivienda comprada por el demandado sobre plano es inferior a la pactada en el contrato, y si procede la acción estimada de rescisión del contrato o "quanti minoris" prevista en el art. 1469 CC , lo que exige con carácter previo a la revisión de la prueba practicada en la instancia la calificación de la compraventa celebrada, acciones ejercitables y el concepto y contenido de superficie construida de una vivienda.

Respecto a la calificación jurídica del contrato de compraventa celebrado entre las partes de 19 de febrero de 2007, según resulta del mismo, incorporado como documento nº 2 junto con la demanda, la promotora actora vende al demandado una vivienda sobre plano, descrita como "piso NUM000 , de aproximadamente 78,81 metros cuadrados de superficie, ubicada en la calle DIRECCION000 . Es la finca registral nº NUM001 ..." fijándose un precio de 138.262,84 euros, por lo que no estamos ante la venta de un inmueble a razón de un precio por unidad de medida, que es el supuesto previsto en el art. 1469.2 CC , que permite al comprador cuando la superficie entregada es inferior en más de un 10% a la contratada optar por la rescisión del contrato, y que ha sido erróneamente aplicado por la sentencia de instancia, pues aun cuando se establezca como una característica del piso la superficie construida aproximada, y esta sin duda es de gran importancia tratándose de una vivienda aún no construida, no se fija un precio por metro cuadrado. Ni tampoco estamos ante una venta de cosa cierta por precio alzado del artículo 1471 , supuesto en el que el comprador adquiere una vivienda ya existente, tal y como era, con la cabida que tuviese dentro de sus límites, fuese mayor o menor de la expresada en el contrato.

Nos encontramos, por el contrario, ante una venta de cosa futura o sobre plano, en la que el vendedor está obligado a entregar al comprador la vivienda pactada, con todas las características, calidades, dimensiones, etc. contratadas, teniendo a tal efecto los planos y memorias de calidades el mismo efecto vinculante que el contrato, de manera que si la entregada finalmente no reúne alguna de las características antes mencionadas, y, por tanto, no satisface las expectativas del mismo, es decir, se le entrega vivienda distinta a la pactada o "aliud por alio", podrá el comprador acudir a la resolución contractual prevista en los arts. 1101 y 1124 CC . Pero, en sentido contrario, también con base en esos preceptos podrá el vendedor exigir el cumplimiento del contrato si no hay variación alguna constitutiva de incumplimiento en la vivienda entregada.

La Jurisprudencia no admite la aplicación en estos casos de venta de vivienda en construcción de los arts. 1469 y 1472 del Código Civil , con la subsiguiente caducidad de la acción por transcurso de seis meses, siendo el criterio que se trata de un supuesto de incumplimiento de contrato conforme al artículo 1101 del Código Civil , lo que resulta de las sentencias del Tribunal Supremo, pudiendo citarse las de 20 de marzo de 2002, 17 de mayo de 2005 y 12 de diciembre de 2005 y varias de las Audiencia Provinciales como las de Madrid de 28 de diciembre de 2006, Murcia (Secc. 5) de 19 febrero 2008, Tenerife (Secc. 1) de 28 enero 2008, Castellón de 16 de diciembre de 2008 y Cantabria (Sección 2) de 27 enero de 2009 , entre otras.

Esta Sala en sentencia de 23 de febrero de 2010 se pronunció sobre un supuesto similar recogiendo la doctrina jurisprudencial relativa a la ventas de cosa futura y en concreto a la ventas sobre plano de viviendas en construcción, y, en concreto se citaba la sentencia de 8 de octubre de 1998, de la Sala de lo Civil del TSJCA de Navarra , en la que se decía que "en dichas ventas, el consentimiento contractual se otorga en contemplación a las características -orientación, configuración, distribución, superficie etc.- resultantes del plano incorporado al contrato, que en estos casos no sólo tiene una función descriptiva del objeto contractual, sino que ejerce también un papel objetivamente normativo para el promotor- vendedor, en cuanto le obliga a construir o hacer construir las viviendas vendidas de forma que reúnan aquellas condiciones. A la obligación de entregar la posesión, inherente a la compraventa, se halla en tales casos indisolublemente unida, como premisa o presupuesto de su exacto cumplimiento, la de ejecutar u ordenar ejecutar la obra de modo que las viviendas construidas se ajusten a las previsiones del plano incorporado al contrato. Cualquier desviación, no consentida, sobre ellas debe pues ser enjuiciada en el contexto del incumplimiento del contrato y no en el de la errónea representación del objeto al tiempo de su perfección".

Para a continuación exponer la doctrina jurisprudencial acerca de la entrega de una cosa distinta a la comprada o "aliud pro alio", que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad -SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987, 29 de abril de 1994, 10 de julio de 2003, 28 de noviembre de 2003, 21 de octubre de 2005, 15 de noviembre de 2005, 14 de febrero de 2007, 23 de marzo de 2007 y 9 de octubre de 2008 - concluyendo en la posibilidad del comprador de acudir a las vías del art. 1101 y 1124 CC para resolver el contrato y exigir la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. En concreto, la STS de 31 de enero de 2008 , respecto a la procedencia de acudir a dicha vía, dispone que "a la hora de interpretar y aplicar el art. 1124 CC la jurisprudencia -con cita de la anterior de 17 de julio de 2007 -, ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato...", y la de 9 de marzo de 2005 : "la jurisprudencia de esta Sala ha entendido siempre que se está en presencia de entrega de cosa diversa o «aliud pro alio» cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil (Sentencias de 30 de noviembre de 1972, 24 de abril de 1973, 21 de abril de 1976, 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 pues, como puntualiza la Sentencia de 20 de febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redihibitorio"; y la de 15 de octubre de 2002 que "admitiendo el «incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida [...] la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria utilización [del bien objeto del mismo...] según los términos convenidos»,cosa que ocurre cuando se «priva sustancialmente» al contratante «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato".

La doctrina expuesta es la que debe aplicarse en la resolución del presente caso, y, por tanto, es fundamental determinar qué debe entenderse por "superficie construida" y si el comprador sabía al firmar el contrato que dicha superficie no eran metros útiles, siendo lo primero una cuestión jurídica y lo segundo una cuestión de prueba.

Ahora bien, ello no nos puede llevar nunca al planteamiento realizado por el demandado, que pretende centrar el debate en la nulidad del contrato por defectuosa determinación del objeto, al considerar que la cláusula de descripción del piso en cuanto a la superficie construida es oscura en tanto se debió establecer la superficie útil o aprovechable para el comprador, como exige la normativa de defensa de los consumidores y al no hacerlo así, induciendo a confusión al comprador, que se representa que la superficie que consta en el contrato es la que va a tener el interior de su vivienda, dicha cláusula, relativa al objeto y esencial en el contrato, no debe favorecer a la vendedora y, por tanto, convierte el contrato en nulo. Y ello por cuanto no estamos en ninguno de los casos resueltos por las sentencias que cita, en los que se establece una superficie, sin especificar si es construida o útil, o bien se emplean varios términos poco claros relativos a superficie, casos en los que de la prueba practicada sí resultó tratarse de una cláusula oscura puesta por la vendedora en su beneficio y que podía confundir al consumidor, por lo que debía interpretarse, conforme a los arts. 1288 y 1289 CC .

Supuesto que no es el de autos, en el que expresamente se dice que la dimensión aproximada de superficie construida del piso que se compra es de 78,81 metros cuadrados, por lo que la cuestión se ciñe al concepto de superficie construida. Y si bien en el referido contrato no se expresó la superficie útil, la inclusión de este dato en el contrato no es exigida por la referida normativa, al contrario de lo que alega el demandado.

Así, el Decreto 515/1989 de 21 de abril sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la Información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de viviendas, dispone en su art. 3 dispone "1 .. La oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir al error a sus destinatarios de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma. 2. Los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado"; el art. 4 : "Quienes realicen las actividades sujetas a este Real Decreto deberán tener a disposición del público, y en su caso, de las autoridades competentes, la información siguiente: 2. Plano general del emplazamiento de la vivienda y plano de la vivienda misma, así como descripción y trazado de las redes eléctrica, de agua, gas y calefacción y garantías de las mismas, y de las medidas de seguridad contra incendios con que cuente el inmueble. 3. Descripción de la vivienda con expresión de su superficie útil, y descripción general del edificio en el que se encuentra, de las zonas comunes y de los servicios accesorios."; y el art. 10 : "Los documentos contractuales de compra-venta o arrendamiento de viviendas deberán ir redactados con la debida claridad y sencillez, sin referencia o remisión a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la celebración del contrato. Igualmente deberán responder a los principios de buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones".

Igualmente, los arts. 6 y 9 del Decreto 218/2205 de 11 de octubre , que aprobó el Reglamento de Información al Consumidor en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas en Andalucía, establecen la obligación de entregar un documento informativo abreviado al consumidor que lo solicite que contenga todos los datos relativos a planos, superficies, incluida la útil y anejos.

A la vista de la transcrita normativa, no compartimos la conclusión alcanzada en la instancia, pues al demandado se le entregó junto con el contrato un plano de la vivienda comprada, que intentó aportar en la audiencia previa su Letrado, no siendo admitido por el Juez, por lo que fue descrito por el mismo, siendo inadmisible que en el recurso diga que era el plano de otro piso que compró su hermano, cuando claramente refirió que era el correspondiente a la vivienda comprada, y en dicho plano admitió constaba una superficie construida de 78,81 metros cuadrados y algo menor la suma de las señaladas en las distintas habitaciones, luego conocía, como así lo admitió en el escrito de contestación, que los metros construidos no son los metros útiles, y, asimismo, consta la existencia de un documento informativo abreviado elaborado con fecha 1 de julio de 2006, a disposición del público en las oficinas de la promotora, en el que se hacía una descripción de las viviendas, edificio, zonas comunes, etc. (f. 130 y siguientes), y que en concreto, se estimaba la superficie para las viviendas del tipo I, como la que es objeto de autos, la construida en 78,52 metros cuadrados y la útil en 62,09 metros cuadrados, variando ligeramente la entregada al resultar 78,81 metros cuadrados y 61,99 metros cuadrados la útil. Si bien tal documento fue impugnado por el demandado, no constando acreditado que hubiese sido entregado al mismo junto con el contrato, tampoco ha acreditado que lo solicitara a la promotora y se lo denegara, pues no se olvide que la obligación de la promotora es tenerlo a disposición del público y entregarlo "si se le solicita".

Rechazada la pretensión de nulidad del contrato esgrimida por el demandado, hemos de centrarnos en la cuestión del incumplimiento o no del contrato celebrado por haber entregado o no el vendedor menor superficie construida de la contratada. Y, en este punto, acerca de lo que deba considerarse por "superficie construida" ya se decía en sentencia dictada por esta Sala el 30 de diciembre de 2009 , en otro procedimiento, igual que éste, seguido por esta misma promotora contra otro comprador de dos pisos del mismo edificio, "es de conocimiento público que en el cómputo de los metros que se hacen constar en los contratos y documentos públicos se encuentran incluidos los que corresponden a elementos comunes, pues obvio es que, de no ser así, los acabaría abonando el vendedor".

Por tanto, superficie construida no es lo mismo que superficie útil, lo cual además de ser conocido por el demandado, como así lo admitió en el escrito de contestación, resulta con claridad de la normativa antes citada, donde aparecen como conceptos perfectamente diferenciados, y a esos son a los que tenemos que atenernos y no a las diferencias doctrinales que reseña el apelado. Basta leer el art. 2, apartados e) y f) del Decreto 218/2005 de 11 de octubre , que aprobó el Reglamento de Información al Consumidor en la Compraventa y Arrendamiento de viviendas en Andalucía.

En el apartado e) se define la "superficie útil": "Es la superficie del suelo de la vivienda, cerrada por el perímetro definido por la cara interior de sus cerramientos con el exterior o con otras viviendas o locales de cualquier uso. Asimismo, incluirá la mitad de la superficie del suelo de los espacios exteriores de uso privativo de la vivienda, tales como terrazas, miradores, tendederos u otros hasta un máximo del 10% de la superficie útil cerrada.

Del cómputo de superficie útil queda excluida la superficie ocupada en la planta por los cerramientos interiores de la vivienda, fijos o móviles, por los elementos estructurales verticales y por las canalizaciones o conductos con sección horizontal superior a cien centímetros cuadrados, así como la superficie de suelo en la que la altura libre sea inferior a ciento cincuenta centímetros...

Y en el apartado f) la "superficie construida": "Es la superficie útil definida en la letra precedente, sin excluir la superficie ocupada por los elementos interiores mencionados en dicha definición e incluyendo los cerramientos exteriores al 100% o al 50%, según se trate, respectivamente, de cerramientos de fachada o medianeros, o de cerramientos compartidos con otros elementos del mismo edificio, y añadiendo, en su caso, la parte proporcional que corresponda a la vivienda según su cuota en la superficie de los elementos comunes de la edificación".

En términos entendibles la superficie útil comprende el espacio del interior de la vivienda, excluido el ocupado por pilares, machones y paredes y la mitad de terraza, tendedero o balcón, si lo tiene, y la superficie construida comprende la útil más el espacio ocupado por paredes, pilares y machones interiores, el ocupado por paredes exteriores (al 100 % o al 50% según sean privativas o medianeras) más la parte proporcional de elementos comunes.

Ello viene siendo entendido así por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 2 marzo 1988 y 30 septiembre 1993 ) que mantiene que en supuestos de transmisiones inmobiliarias computa la parte proporcional de elementos comunes a efectos de precisar la superficie construida, con el consistente argumento de que el objeto transmitido en una situación de propiedad horizontal incluye de forma inseparable un condominio sobre las zonas comunes. Criterio acogido expresamente por esta Sección Segunda en sentencia de 24 de septiembre de 1996 (recogiendo las STS de 2 y 7-03-1988, 27-07-1992 ,y SAP Granada 4-10-1995 ) y en la más reciente de 30 de diciembre de 2009 en un supuesto idéntico al presente, y que se deduce del contenido de muchas de otras Audiencias Provinciales, como las de Castellón de 16 de diciembre de 2008, Málaga de 18 de septiembre de 2008, Madrid de 23 de marzo de 2007. No obstante, precisar, dado que el apelado ha extractado varias sentencias en las que la falta de claridad en el contrato respecto a la superficie y la confusión entre superficie construida y útil han sido resueltas en perjuicio de la promotora y en beneficio del consumidor, en palabras de la SAP de La Coruña de 30 de septiembre de 2009 , que "debe indagarse en los términos del contrato y en los comportamientos de las partes para poder determinar cuál de las formas de precisar el concepto de vivienda construida empleado en el contrato, se acomoda a la voluntad deducible de las partes, para fijar en el caso concreto si el criterio general señalado (computar la parte proporcional de elementos comunes den la superficie construida) se ajusta a la misma o si, por el contrario, el resultado de la interpretación ha de ser otro".

Lo que nos aboca a la valoración de la prueba practicada en el caso concreto, en orden al cumplimiento del contrato de compraventa por el vendedor respecto a la entrega de la vivienda comprada con la superficie contratada.

Esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente -S. 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07 ó la más reciente de 23-02-2010 -, acerca de la valoración de la prueba en la alzada, disponiendo que a luz de la reiterada la jurisprudencia (SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas) el Juzgador de instancia es el que tiene en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo que ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión por el Tribunal ad quem, lo que procede en este caso al haberse realizado una valoración arbitraria no apoyada en el resultado de las pruebas practicadas.

Así, el Juez a quo acoge como única prueba fiable el certificado de tasación de la vivienda realizado por Tasaciones Andaluzas, aportado como documento nº 2 de la contestación, en el que se hace constar una superficie construida de 70,74 metros cuadrados y una superficie útil de 61,99 metros cuadrados, achacando al Arquitecto falta de explicación en el juicio de la diferencia de medición que consta en su informe con la antes señalada, para concluir que se había entregado menor superficie en tanto el demandado entendió que lo que constaba en el contrato era superficie útil, resolviendo el contrato.

Sin embargo, consideramos que el razonamiento es equivocado, pues basta contrastar todos los informes de medición obrantes en autos para observar que en todos ellos la superficie útil, o "de puertas para adentro de la vivienda" como el demandado la llama, es la misma, 61,99 metros cuadrados, y él mismo reconoce saber que no es lo mismo metros útiles que construidos (ver hecho segundo del escrito de contestación), admitiendo su Letrado en las conclusiones tras el juicio que no faltan metros (min. 42:48), y en cuanto a la diferencia de superficie construida, quedó perfectamente explicado por el Arquitecto redactor del proyecto, ratificando su informe (doc. 10 de la demanda)( a partir del min. 13) que el certificado de tasación de Tasaciones Andaluzas no había incluido en la superficie construida la parte proporcional de zonas comunes, lo que se observa en el cuadro donde se recogen las mediciones que en superficie construida pone "sin p.p. zonas comunes 70,74 metros cuadrados" -f. 104-, y, sin embargo, coincide la útil en 61,99 metros cuadrados, luego si coincide la útil no pueden haberle quitado metros a la vivienda del demandado. Asimismo, la diferencia entre el documento informativo abreviado (f. 130 y siguientes -para la tipología de vivienda I recoge 62,09 metros cuadrados de superficie útil y 78,52 metros cuadrados de construida) y el contrato era muy escasa, recogiendo éste mayor superficie construida - 78,81 metros cuadrados-, lo cual no supone una contradicción teniendo en cuenta el carácter aproximado de la medición proyectada. Y, por último, la superficie finalmente entregada, según resulta del informe del Arquitecto Don. Prudencio (doc. 10 de la demanda) es igual por lo que se refiere a la útil -61,99 metros cuadrados- y superior la construida -82,03 metros cuadrados-.

En consecuencia, no puede considerarse que la entidad vendedora haya entregado al comprador la vivienda con menor superficie de la contratada y por tanto debe estimarse su acción de cumplimiento del contrato compeliéndose al demandado para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, pero no la de resarcimiento de daños, al no haber sido alegados ni acreditados los producidos ni argumentado nada al respecto en el recurso, debiendo quedar sin efecto la resolución contractual con devolución de las cantidades entregadas por el demandado acordada en la sentencia de instancia.

TERCERO.- La estimación parcial de la demanda y desestimación de la reconvención lleva consigo la revocación de la condena en costas en la primera instancia, de manera que las causadas con la demanda principal no se impondrán a ninguna de las partes y las causadas con la reconvención se impondrán al demandado (art. 394 LEC ), sin que proceda hacer expresa imposición de las causadas en la alzada al haber estimado parcialmente el recurso de apelación (art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº dos de Andújar con fecha 23 de noviembre de 2009 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 454 del año 2008, debemos de revocarla, dejándola sin efecto, y en su lugar estimar parcialmente la demanda ejercitada por Promociones y Construcciones Sanserma, S.L. condenando a Darío al cumplimiento del contrato de compraventa de vivienda celebrado el 19 de febrero de 2007 y, consiguientemente, al otorgamiento de la escritura pública, sin hacer condena en costas a ninguna de las partes respecto a las causadas con la demanda principal, y desestimar la reconvención ejercitada por éste, imponiéndole las costas causadas con la misma, sin hacer expresa condena de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.