Sentencia Civil Nº 126/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 101/2011 de 04 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00126/2011

RECURSO DE APELACION (LECN) 101/11

En OVIEDO, a cuatro de abril de dos mil once. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A- 126

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000802 /2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2011, en los que son parte apelante, C.P. C/ DIRECCION000 NUMS. NUM000 - NUM001 de OVIEDO-, demandada en primera instancia, representada por la Procuradora de los tribunales, DOÑA MARIA LUZ GARCIA GARCIA, y asistida por el Letrado DOÑA REBECA GARCIA GARCIA; y DON Patricio , demandante en primera instancia, representado por el Procurador de los tribunales, DON IGNACIO SANCHEZ GUINEA, asistido por el Letrado DOÑA VICTORIA PEÑA PESQUERA; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Oviedo, dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2010 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Sánchez Guinea, en nombre y representación de don Patricio , frente a la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 - NUM001 de Oviedo y declaro la nulidad de la Junta celebrada el día 3 de marzo de 2.010 y de los acuerdos adoptados en la misma. Y, como consecuencia de ello, se deja sin efecto el acuerdo adoptado en la Junta de 17 de Marzo de 2010 por el que se encarga a letrado llevar adelante el despido del portero y el acuerdo adoptado en la Junta celebrada de 27 de Mayo de 2010 por el que se fija una nueva cuota extraordinaria por el despido del portero. En todo lo demás, se desestima la demanda y se absuelve a la demandada del resto de pedimentos contra ella dirigidos en el escrito de demanda."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 31 de marzo de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda en cuento a la nulidad de la Junta de propietarios celebrada el día 3 de marzo de 2.010 por la Comunidad del edificio núm. NUM000 - NUM001 de la DIRECCION000 , de esta Capital, y como consecuencia de dicha nulidad la igual ineficacia de los acuerdos adoptados en las subsiguientes Juntas de fechas 17 y 27 de mayo del mismo año, al considerarlos consecuencia del primeramente anulado, todos ellos referidos, por un lado, al despido del portero del edificio y su sustitución por otro en más beneficiosas condiciones económicas y, por otro, a la distribución del coste del despido entre los copropietarios según su cuota de participación correspondiente.

La sentencia es apelada por la Comunidad de propietarios, al entender que todas las Juntas celebradas fueron válidamente convocadas y por ello sus acuerdos lícitos. También es recurrida por el actor, que entiende que no debe satisfacer el gasto derivado del despido en cuento fue contrario al mismo y superar el límite establecido por el art. 11 (nuevas instalaciones o mejoras) de la Ley de Propiedad Horizontal .

Con ambos recursos este Tribunal de apelación recobra el total conocimiento del objeto litigioso sin limitación, por lo que analizará los distintos motivos invocados en la demanda y en la contestación.

SEGUNDO.- La Comunidad de propietarios insiste en considerar válidos los acuerdos adoptados en las tres Juntas impugnadas por el actor y al que la recurrida da la razón. Hay que distinguir entre los acuerdos adoptados en cada una de las tres Juntas impugnadas.

En cuanto a la primera Junta, la del día 3 de marzo de 2.010, no puede denunciarse un supuesto error en la apreciación de la prueba por parte de la sentencia recurrida, cuando ésta declara la nulidad de los acuerdos adoptados en la misma con fundamento en los razonamientos que expone, entre los que el principal consiste en tener por probado que el actor no fue convocado a dicha Junta, precisamente porque la prueba demostró que el ejemplar de la convocatoria no fue introducido en el buzón de su domicilio, a sabiendas que en éste, por estar arrendado, sólo era ocupado por el inquilino. Este hecho no puede ser ignorado, toda vez que dicho inquilino declaró que la notificación de la convocatoria no fue introducida en el buzón, precisamente porque él no la recibió. Y tal declaración sólo aparece contradicha por el administrador del edificio, que afirma lo contrario, pero sin acreditarlo salvo por su mera afirmación que, de ser cierta, tenía que ser corroborada por aquel otro citado. Tachar de interesada la declaración del inquilino e ignorar la misma tacha para el administrador carece de sentido, pues, de estar alguno interesado, no cabe duda que en mayor grado habría de serlo el administrador, en cuanto la validez de la Junta dependía de dicha notificación, lo que era absolutamente ajeno al arrendatario.

La recurrida añade, además, que la carga de la prueba de la notificación fehaciente corresponde a la Comunidad, que es la que opone la validez de la Junta y que por ello, conforme al art. 217.3 LEC , debe demostrar dicha fehaciencia; sin perjuicio de imponérselo igualmente el apartado 7 del mismo precepto, en orden a la disposición o facilidad de la prueba. Pero, es más, la recurrida añade que uno de los propietarios del edificio declaró que en los varios años que lleva viviendo en su domicilio no recibió comunicación alguna para las Juntas, lo que se corrobora con la declaración de la hermana del actor, que afirmó que tales comunicaciones siempre se remitieron al domicilio del padre del actor, sito también en Oviedo, aunque en lugar diferente al edificio de la Comunidad demandada.

La omisión apuntada no queda subsanada por el mero hecho de colocar el anuncio de la convocatoria en la cabina del portero, porque esta forma de notificación es meramente subsidiaria de la personal a que se refiere el art. 9.1.h), pfo. 1º, LPH , de tal forma que sólo cuando ésta no pueda hacerse, y en el presente caso sí podía, será válida entonces y sólo entonces la comunicación en un lugar visible de uso general habilitado al efecto. Al incumplirse dicha notificación personal, dejó de tener validez cualquier otra forma de hacerlo.

En definitiva, que este Tribunal de apelación considera, al igual que la recurrida, que los acuerdos adoptados en la Junta de propietarios del día 3 de marzo del citado 2.010 son nulos por nulidad de su convocatoria, al infringir lo dispuesto en el art. 16, en relación con el 9.1 .h), ambos de la LPH, desestimándose en este particular el recurso de la mencionada Comunidad.

TERCERO.- En cuanto a la nulidad de las Juntas de los días 17 de marzo y 27 de mayo, en las que el actor estuvo presente y votó, la recurrida igualmente las anula por ser nula la primera Junta del día 3 de marzo, por lo que deben igualmente ser nulos los adoptados en dichas dos siguientes, al ser mera consecuencia o ejecución de los relativos al despido del portero. En la demanda, sin embargo, esta concreta petición de nulidad se apoya en los arts. 11 y 18.1 LPH , ya que el otro precepto igualmente invocado (art. 16 ) constituye sin duda alguna fundamento para impugnar la Junta del día 3 de marzo, a la que ya nos hemos referido, pero no sirve para fundamentar la nulidad de las otras dos Juntas, toda vez que el actor estaba presente y por lo mismo no puede invocar defecto alguno de convocatoria respecto de dichas dos Juntas posteriores.

A). Respecto de la Junta del 17 de marzo alega un defecto puramente formal: No haber incluido en la Orden del día una nueva votación sobre el cambio del portero y, "a pesar de ello", la votación no se produjo según el actor. Tal afirmación encierra un contrasentido, porque si no hubo votación, para nada se precisaba introducirla en el Orden del día; y si la hubo, entonces es cuando adquiere sentido lógico la afirmación de que debería figurar en dicho Orden del día.

Ahora bien, en el Acta de dicha Junta no se hace otra cosa (ahora en presencia del actor, reiteramos) que continuar con el mismo tema suscitado en la anterior, discutiendo el informe que un Letrado emitió respecto de las opciones para el cambio del portero. Por lo tanto, al votar por una u otra opción, el actor tenía sobrado conocimiento de lo que se estaba tratando. Es más, el Acta de dicha Junta, en este concreto particular, señala (folio 54 de los autos): "Se presenta a D. Arsenio , letrado designado por la Comunidad para llevar adelante las gestiones inherentes al despido ... Tras varias intervenciones, se acuerda, sin oposición por parte de ninguno de los presentes, facultar a D. Arsenio para que lleve adelante cuantas gestiones o actuaciones sean necesarias en orden a efectuar el despido del actual empleado y contratar a otra persona que le sustituya, que en este caso será quien lo ha sustituido en el último año, por gozar de la confianza de la mayor parte de propietarios ...". Aunque en el Orden del día se hubiera consignado, en lo referente a este particular: "Informe del letrado de la Comunidad sobre despido del empleado", sin aludirse a votación alguna, ello no priva en absoluto de validez al acuerdo adoptado en cuanto tomado por todos los presentes " sin oposición por parte de ninguno de los presentes ", según reza literalmente dicha Acta. Es más, aún admitiendo que el actor hubiera votado en contra, cosa que no está demostrada, pues ni siquiera consta en el Acta la mención de "salvar el voto", como así lo exige el art. 18.1.2 LPH , el acuerdo no puede anularse por la mera formalidad de no haber puesto en el Orden del día que se iba a proceder a una votación, pues ello era absolutamente preciso para optar por una de las diversas opciones del despido, que esto sí se recogía de forma expresa en el Orden del día.

B). En cuanto a la Junta del 27 de mayo, en la demanda se afirma impugnar únicamente su Acta, al no estar conforme con el reparto de la derrama, pero bien entendido que la disconformidad no es por un supuesto error de cálculo en la misma, sino por entender que no está obligado a sufragarla por virtud del art. 11 LPH .

El art. 11 , al referirse a "nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridas para la adecuada conservación, habitabilidad y seguridad del inmueble, según su naturaleza y características", no es de aplicación al presente caso, ya que ninguna nueva instalación o mejora se producía mediante el cambio de portero, aunque para ello debiera despedirse al anterior, ni ello suponía alterar o añadir instalaciones o servicios, mucho menos con la finalidad de atender a la conservación, habitabilidad y seguridad del inmueble, como exige literalmente el precepto. Estamos, por lo tanto, ante un acuerdo que debe calificarse como de mera administración, para el que únicamente se predica el acuerdo de la mayoría de los propietarios que representen la mayoría de las cuotas de participación, y en segunda convocatoria la simple mayoría de los asistentes, si ésta representa a su vez más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes (art. 18.3ª LPH ), cosa que aquí tuvo lugar. Por ello, el precepto indicado no puede servir de fundamento para atacar los acuerdos adoptados en dichas dos Juntas del 17 de marzo y 27 de mayo y ello aunque a los acuerdos adoptados en las mismas el actor se hubiera opuesto o votado en contra, a menos que no se hubiesen alcanzado las mayorías legalmente establecidas, cosa que nunca se impugnó. Por la misma razón de que el precepto no es de aplicación a los acuerdos adoptados, también lo es que resulta inoperante el límite de las tres mensualidades a que su apartado 2 se refiere.

Por lo tanto, adoptado el acuerdo, aún admitiendo la oposición del actor, éste viene obligado a satisfacer el pago de la derrama correspondiente a su cuota de participación, al igual que tiene que abonar cualquier otro gasto general respecto del edificio acordado por la mayoría.

C). Por último, en cuanto a la alegación, atribuible a ambas Juntas mencionadas, de que el acuerdo de cambio de portero resulta gravemente lesivo para los intereses de la propia Comunidad, incluso para el propio actor, pues la demanda no hace un tratamiento separado de ambos supuestos, a pesar de que la LPH (art. 18.1 .b) y c) los distingue perfectamente, se afirma más que se prueba, pues se ignoran las circunstancias de hecho económicas que permitieran conocer el alcance del mismo y así poder calificarlo como "gravemente lesivo" para los intereses de la propia Comunidad, mucho más cuando ésta razona lo contrario.

Lo mismo cabe señalar respecto del posible perjuicio para el propietario, añadiendo que además habría que probar que el acuerdo, en principio y en cuanto válidamente adoptado, suponía un gravamen que no tendría obligación jurídica de soportarlos o bien que se hubiese adoptado con abuso de derecho, como así lo exige el mencionado apartado c).

Con lo que, en definitiva, la única Junta que debe anularse es la celebrada el día 3 de marzo, pero no así las otras dos subsiguientes, en las que los respectivos acuerdos comunitarios de optar por el despido del empleado y determinar la correspondiente cuota a pagar son válidos en cuanto aprobados en presencia del actor y por la mayoría exigida legalmente, una vez desestimadas las causas de oposición alegadas en la demanda. Con lo que se desestima el recurso del actor y se estima en parte el recurso de la Comunidad.

CUARTO.- La desestimación del recurso del demandante conlleva la imposición de sus costas conforme al art. 398.1 de la LEC . Sin declaración especial en cuanto a las causadas por el recurso de la Comunidad, que se estima aunque sólo en parte, aplicando el apartado 2 del citado artículo.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el demandante don Patricio frente a la sentencia dictada en autos de juicio ordinario civil, que con el núm. 802/2010 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Oviedo.

Por el contrario, se estima en parte el recurso de apelación presentado por la demandada Comunidad de propietarios del Edificio núms. NUM000 - NUM001 de la DIRECCION000 , de esta Capital, frente a la expresada sentencia, que se revoca en el único particular de declarar válidos los acuerdos adoptados por la mencionada Comunidad de propietarios demandada en las Juntas Generales de fechas 17 de marzo y 27 de mayo de 2.010, desestimando la demanda en este particular.

En todo lo demás se confirma la expresada sentencia.

Las costas devengadas por el recurso del demandante se imponen al mismo; sin declaración especial en cuanto a las del recurso de la Comunidad de propietarios.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso extraordinario de casación e infracción procesal, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.