Sentencia Civil Nº 126/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 129/2011 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00126/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 37 1 2011 0000061

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000129 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES

Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000450 /2010

APELANTES-APELADOS : Braulio , Lorena

Procurador: JORGE CAMPILLO ALVAREZ, MARIA CONCEPCION FERNANDEZ SANCHEZ

Abogado: MAHEBA MATEOS CORCHADO, MARIA JOSE GONZALEZ FERNANDEZ

S E N T E N C I A NÚM.- 126/ 2011

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

___________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 129/2011 =

Autos núm.- 450/2010 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres =

===========================================/

En la Ciudad de Cáceres a uno de Abril de dos mil once.-

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos Familia, Guarda, Custodia y Alimentos núm.- 459/2010, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres, siendo parte apelante, los demandantes-demandados: DON Braulio , representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Campillo Alvarez, defendido por la Letrada Sra. Mateos Corchado , y DOÑA Lorena , representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Sánchez , defendida por la Letrada Sra. González Fernández .

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres en los Autos núm.- 450/2010 con fecha 2 de Noviembre de 2010, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: QUE ESTIMANDO las DEMANDAS formuladas por D. Braulio, representado por el turno de oficio por el procurador D. Jorge Campillo Álvarez y por Dña. Lorena representada también por el turno de oficio por la Procuradora Dña. Concepción Fernández Sánchez en la que han sido demandados los propios actores respectivamente y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, DEBO ACORDAR fijar el siguiente régimen de guarda, custodia y alimentos del menor Julio .

Primero.- La atribución a la madre Dña. Lorena la guarda y custodia del hijo menor Julio bajo un régimen de patria potestad compartida.

Segundo.- El padre podrá comunicar con su hijo en cualquier momento dentro del horario normal.

El padre podrá visitar y tener en su compañía a su hijo en un régimen progresivo de tres fases:

A) Una primera fase de tres meses a partir de esta sentencia en la que el padre podrá visitar y tener a su compañía a su hijo los sábados alternos desde las10:00 horas hasta las 20:00 horas

B) Una segunda fase de otros tres meses en el que habrá pernocta. El padre podrá tener a su hijo desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo los fines de semana alternos.

C) Si los regímenes anteriores de visitas se realizan con normalidad se pasará a una tercera fase definitiva en la que el padre podrá visitar y tener en su compañía al menor los fines de semana alternos con el mismo horario en horario de invierno y hasta las 21:00 horas en horario de verano. Cuando junto al fin de semana que corresponda la visita haya un puente escolar, el régimen se hará extensivo a los días que incluya el puente.

En esta tercera fase se fijan las estancias en vacaciones escolares.

Respecto de las vacaciones de verano, se dividirán en cuatro quincenas del 1 al 15 de julio y agosto y del 16 al 31 de dichos meses. Estos periodos serán alternativos por lo que si un año el padre ha tenido al menor la primera quincena del mes de julio al año siguiente le corresponderá a la madre.

En las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, uno que va desde el día siguiente a las vacaciones escolares y que se prolongará hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre y otro que irá desde esa fecha hasta el día anterior al comienzo de las clases escolares, alternándose los padres en dichos periodos. Además , el día 6 de Enero el progenitor con quien se encuentre el menor permitirá al otro visitarlo en el horario que ambos acuerden.

En las vacaciones de Semana Santa, se dividirán las mismas en dos periodos iguales, en los cuales un periodo estará con el padre y otro con la madre, debiendo estos ponerse de acuerdo previamente.

En todos los casos, la madre elegirá los años impares y el padre los pares.

Durante los periodos de vacaciones se suspenderá el régimen de visitas y estancia previsto en el apartado b) del escrito de demanda, salvo que el progenitor con el que no convivan quiera visitar a su hijo lo que comunicará al otro progenitor con un día de antelación.

La recogida y devolución del menor se hará en el domicilio materno por el padre o por persona de su familia que éste designe.

Tercero.- El padre contribuirá a los alimentos de su hijo en la cantidad de CIENTO SESENTA euros (160 ?), cantidad que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la forma que ambos padres acuerden y , en su defecto, mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente con efectos 1 de Enero de 2012 de acuerdo con el índice General de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Cuando el padre adquiera una ocupación o empleo los alimentos serán de DOSCIENTOS CUARENTA euros (240 ?) mensuales actualizares de igual forma.

Cuarto.- Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores al 50% incluyendo entre ellos los gastos médicos , odontológicos y de estudio incluidas matrículas, inscripciones y cuotas, así como los libros, uniformes y material necesario para el inicio del curso, actividades extraescolares y clases de apoyo.

No se hace expresa imposición de las costas de éste pleito.

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de los demandantes-demandados, se solicitó la preparación de los respectivos recursos de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitido que fue la preparación de los recurso por el juzgado, se emplazó a las partes recurrentes, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma los recursos de apelación por ambas partes , se tuvieron por interpuestos y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la Resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentados los correspondientes escritos de oposición a los respectivos recursos por las representaciones de las partes , se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

SEXTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta sección 1ª de la audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 31 de Marzo de 2011, quedando los autos para dictar Sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la LEC

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda sobre medidas personales del hijo menor de ambos progenitores; pretensión que fue estimada parcialmente en la Sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Error en la apreciación de la prueba, e infracción del articulo 83 del Código Civil, en relación con los artículos 146 y 147 del mismo Código . Comienza diciendo que actor y demandada son padres del menor Julio, de seis años de edad; que la relación de convivencia que tenían ambas partes se rompió a mediados del año 2008, es decir cuando el menor tenía más de tres años.

Que el apelante reside en Olivenza y la demandada con el hijo en la localidad de Arroyo de la Luz , y en fecha 1 de agosto de 2010 el actor consiguió un trabajo en el Ayuntamiento de Olivenza, por el cual percibe un salario de 800 ?, pero dicho contrato finalizó el 30 de enero de 2.011, sin posibilidad de prórroga como informa dicho Ayuntamiento, por lo que mi desde el 1 de enero de 2011 se quedó sin trabajo y sin posibilidad de cobrar prestación ni subsidio por desempleo, careciendo de ingresos.

La Sentencia de instancia fija un régimen de visitas con el que no está de acuerdo, y se fija una pensión de alimentos de 160 ? en la actualidad y cuando el apelante adquiera una ocupación o empleo los alimentos ascenderán a 240 ?, siendo actualizares a 1 de enero de 2012. Muestra su disconformidad con la pensión impuesta de 160 ? cuando no tenga ocupación o empleo, pues como ha dicho a partir del 1 de febrero de 2011 no va a tener ingresos , y tampoco admite que se imponga una pensión de alimentos de 240 ? cuando esté empleado, toda vez que no se sabe qué cantidad va a cobrar en concepto de salario, pudiéndose dar el caso que percibiera una cantidad inferior a la señalada.

Alega error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 83 del Código Civil en relación con los artículos 146 y 147 del Código Civil, pues no se ha tenido en cuenta que el contrato de trabajo se ha extinguido, y asimismo no se ha tenido en cuenta lo establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil . En este caso no se han probado, en absoluto, las necesidades del menor Julio , y en ningún momento se han tenido en cuenta los ingresos del progenitor.

2º) También impugna el régimen de visitas, pues conlleva que hasta dentro de seis meses no puede hacer una vida normal con su hijo, toda vez que no se ha tenido en cuenta la distancia que existe desde Olivenza a Arroyo de la Luz, de manera que mi durante los tres primeros meses en los que podría ver a su hijo durante diez horas el sábado, el mismo se encontraría conduciendo 4 horas si quiere que el niño vaya a Olivenza para ver a su abuela paterna. Solicita el régimen de visitas solicitado en la demanda, o subsidiariamente se acorten los plazos establecidos en la Sentencia para las dos primeras fases del régimen de visitas impuesto en la Sentencia.

Concretamente, solicita se fije una pensión alimenticia de 100? cuando se encuentre desempleado, y una pensión proporcional a los ingresos del apelante cuando tenga un empleo , que no debe ser superior al 20 % de sus ingresos. Se fije un régimen de visitas en el cual se acorten los plazos establecidos en la Sentencia para las dos primeras fases del régimen de visitas Impuesto en la misma, de manera que los plazos en lugar de tener una duración de tres meses, tengan una duración de un mes.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Así mismo, la parte demandada presentó recurso de apelación alegando como único motivo error en la valoración de las pruebas, respecto a la capacidad económica del Sr. Julio . Alega que en el acto de la vista la representación procesal del actor aportó un contrato de trabajo, por obra y servicio a tiempo completo, que además de acreditar que el demandado se encuentra trabajando para el ayuntamiento de Olivenza, percibe un salario de (993 ,34?), quedando acreditado que su situación y capacidad económica había cambiado a fecha de celebración de la vista, pudiendo afrontar una pensión de alimentos mayor a la fijada en época de desempleo. Por tanto, solicita se fije la pensión de alimentos en la cantidad de 240?,

Por todo ello, solicita la revocación parcial de la resolución recurrida respecto a la cuantía de la pensión alimenticia.

A dicho recurso se opuso la parte contraria , solicitando su desestimación.

TERCERO.- Centrados los términos de uno y otro recurso, y comenzando por el primer motivo alegado por el actor y único alegado por la demandada, respecto a la cuantía de la pensión alimenticia, el primero para que se reduzca la cuantía y el segundo para que se incremente, comenzar diciendo que siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el Art. 146 del CC tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación , con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc. , en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar , al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

CUARTO.- Ahora bien, también es cierto que, además de las necesidades de los hijos, a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia , debe tenerse en cuenta la capacidad económica del obligado a prestarla, y en el supuesto examinado, a la luz de las pruebas practicadas, se pone de relieve la precaria situación laboral del apelante, pues si bien ha estado trabajando en el Ayuntamiento de Olivenza percibiendo el correspondiente salario, no lo es menos que dicho contrato se ha extinguido, de ahí que sean correctas las dos posibilidades que se determinan en la Sentencia de instancia en función de la situación laboral , es decir , la cuantía de 160? mensuales en los periodos que el padre se encuentre en desempleo y la suma de 240? mensuales en los periodos en que trabaje.

Decimos que es correcta porque el padre siempre podrá obtener un trabajo que le permita abonar la primera cantidad que el lo mínimo que puede contribuir para los alimentos de su hijo, al igual que podrá abonar la segunda cantidad cuando disponga de un salario, no siendo admisible la tesis del apelante de que con un trabajo pueda obtener unos ingresos inferiores a dicha cuantía.

Una y otra cantidad es lo mínimo que se puede fijar para la contribución del padre, para atender las necesidades más básicas del hijo, de manera que ni se puede reducir, como postula el actor, ni tampoco se puede incrementar su cuantía como solicita la madre

En conclusión , procede desestimar el recurso de la parte demandada y el primer motivo alegado por el actor.

QUINTO.- En segundo lugar, también impugna el actor el régimen de visitas, porque el fijado en la sentencia recurrida conlleva que hasta dentro de seis meses no puede hacer una vida normal con su hijo, pues no se ha tenido en cuenta la distancia que existe desde Olivenza a Arroyo de la Luz, de manera que durante los tres primeros meses en los que podría ver a su hijo durante diez horas el sábado, el mismo se encontraría conduciendo cuatro horas si quiere que el hijo vaya a Olivenza para ver a su abuela paterna.

Pues bien, el motivo que se haya fijado un régimen progresivo tiene su justificación en la propia conducta del progenitor que en varios años ha visitado a su hijo en contadas ocasiones, sin que sirva de excusa la distancia entre ambos domicilios. Además, se trata de un periodo de tan solo tres meses , a partir del cual ya no existen los inconvenientes alegados por razón de la distancia , pues en la segunda fase se amplía el horario y se permite la pernocta.

En definitiva, procede desestimar ambos recursos y confirmar la Sentencia de instancia.

SEXTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de DON Braulio Y DOÑA Lorena contra la Sentencia núm. 138/10 de fecha 2 de noviembre dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cáceres en autos núm. 450/10, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada Resolución; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes , con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.