Sentencia Civil Nº 126/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 8446/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

REVOCATORIA

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 8446/2010

S E N T E N C I A Nº126

PRESIDENTE ILMO. SR.

MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

CARMEN ABOLAFIA DE LLANOS

FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

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En la Ciudad de SEVILLA a treinta y uno de Marzo de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla ,ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra sentencia recaida en autos nº 918/2007 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE SEVILLA promovidos por SERVICIOS INTEGRALES SALCON SL representado por el Procurador Sr MARTA FERNANDEZ FARRAN contra Heraclio y Ángeles representado por el Procurador Sra. INMACULADA DEL NIDO MATEO pendientes en esta Sala a virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de SERVICIOS INTEGRALES SALCON S.L contra sentencia de fecha 10 de Junio de 2010 recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA .

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia/auto por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda de SERVICIOS INTEGRALES INTEGRALES SALCON, S.L debo condenar a DON Heraclio Y DOÑA Ángeles al abono de 10.860,01 euros. Dicha entrega y el devengo de intereses queda subordinada a la correcta terminación de la obra por SERVICIOS INTEGRALES SALCON, S.L.

Que estimando la demanda acumulada también parcialmente debo condenar a SERVICIOS INTEGRALES SALCON, S.L a:

a) la demolición de la ampliación de la cocina construída de aproximadamente 22 metros -concediéndose para ello el plazo de una semana-. Que terminada la demolición la pondrá fehacientemente en conocimiento de los señores Heraclio - Ángeles a fin de la realización de la solución constructiva (micropilotaje o la que decidan) a realizar por la empresa que los mismos designen en dos semanas o de existir acuerdo con SERVICIOS INTEGRALES SALCON, S.L. se realizaría por estos. Terminada la cimentación deberá comunicarse fehacientemente por los señors Heraclio - Ángeles a SALCON, S.L.

b) a realizar la nueva construcción, sobre esta solución constructiva de cimentación, en plazo de un mes.

Que en el supuesto de que por cualquier circunstancia, técnica, administrativa o de cualquier otra índole, Servicios integrales Salcon no cumpliera deberá indemnizar el coste de la demolición y nueva construcción, sin contar la cimentación especial a valorar pericialmente.

Que no ha lugar a dejar para ejecución gastos de hospedaje y de otra índole. No ha lugar a indemnizar el informe pericial previo al proceso. No ha lugar a la fijación de intereses. Costas dada la estimación parcial de ambas demandas sin expresa imposición.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de SERVICIOS INTEGRALES SALCON SL que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal, dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la reclamación por la constructora, de parte del precio convenido por la ejecución de la obra pactada, el dueño de la obra opuso la exceptio non rite adimpleti contractus, dado que se habían producido importantes daños en la vivienda una vez concluida la obra.

La sentencia es parcialmente estimatoria, y dado que quien recurre es exclusivamente dicha constructora, los pronunciamientos no objeto de recurso han de tenerse por firmes. Así sucede respecto del pago de la obra referente a la cimentación, cuya obligación impone la sentencia al dueño de la obra, siendo a cargo de la recurrente los gastos anteriores y posteriores, a saber, los de demolición y nueva construcción, una vez efectuado por el demandado la obra de cimentación por la técnica de micropilotajes.

SEGUNDO : Cuestiona, como primer motivo, la operatividad de la solución dada en el primer pronunciamiento de condena, a saber, la supeditación del pago reclamado a la correcta terminación de la obra, pero las cuestiones que plantea formaron parte de la ejecución de sentencia, y además son problemas hipotéticos y de futuro, que, por tanto, no se sabe si se darán, porque la incorrección en el acabado de la obra a que se condena es algo que no puede presumirse; es más, las deficiencias aparecidas en la ampliación de la vivienda no se produjeron como consecuencia de la ejecución de obra propiamente dicha, sino debido a la deficiente técnica de cimentación, cuya corrección ahora se encarga al dueño de la obra, a través de un tercero o mediante contratación con la propia constructora litigante.

Tampoco puede acogerse la pretensión de separar los pronunciamientos condenatorios, hacer independiente la condena al pago del precio restante de la obra con la condena de hacer, dado que la estimación parcial de la demanda trae causa de la previsión del art. 1124 del Código Civil , en cuanto que faculta a una de las partes a oponer el incumplimiento de la adversa cuando ésta le reclama su cumplimiento; por lo que no surgirá el nacimiento de la obligación de pago del resto del precio convenido si previamente la constructora no cumple su obligación principal, la ejecución de la obra en los términos contemplados en la condena; y ello es así sin que sea admisible diferenciar la imputación del pago restante a partidas ejecutadas no afectadas por las deficiencias, por cuanto el contrato de obra ha sido un todo y su pago está condicionado a la correcta ejecución de ese todo.

TERCERO: Vuelve a cuestionar el origen de las deficiencias apreciadas en la obra ampliada, achacándolas a las fuertes lluvias que ocasionan un movimiento de terreno como consecuencias de la tipología del mismo y sus características geotécnicas; no es lo que dice el único informe pericial practicado, lo que además vino corroborado por un vecino afectado, de profesión arquitecto, quien, por encontrarse en la fase inicial de construcción, procedió a aplicar la solución de micropilotaje, que es la que, según tal informe, se echó en falta. En realidad el propio desarrollo de este motivo de recurso viene a reconocer implícitamente que tal era la solución correcta, aunque añadiendo que no se acometió por falta de acuerdo económico con la propiedad, afirmación huérfana de prueba.

Pretende excusarse el apelante en la inexistencia de un proyecto técnico de ejecución y en la inexistencia de una dirección facultativa, ni tampoco de la correspondiente licencia de obras. Siendo ello cierto, y siéndolo también que ello constituye obligación del promotor o dueño de la obra, conforme al art. 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación , no lo es menos que el constructor, como profesional del sector, el dueño de la obra no lo era, ha de llevar a cabo su cometido conforme la lex artis, y si conforme a la misma consideraba necesaria la aplicación de conocimientos e informes que sólo le podía proporcionar un proyecto redactado por profesional legalmente habilitado para ello, debió así reclamarlo o abstenerse de ejecutar la obra por su cuenta; al así decidirlo, asumió en primera persona el resultado de lo ejecutado de manera autónoma y aplicando sus propios conocimientos, por cuyos errores ha de responder.

Dicho eso, también es cierto que, precisamente al tener que acometerse nuevamente la obra, y precisamente por cuanto queda razonado, sí que el constructor se encuentra legitimado para exigir la presencia de una dirección facultativa y de un proyecto de ejecución, con la correspondiente licencia administrativa de obras, y en tal sentido ha de hacerse la precisión y matización en el correspondiente pronunciamiento condenatorio.

CUARTO: Visto que la pretensión del recurrente últimamente analizada representa una parte significativa en el conjunto del pronunciamiento condenatorio, tanto de orden económico como de trascendente para la obligación de hacer que recae sobre el recurrente, puede estimarse que la desestimación del recurso es sólo parcial, con las consecuencias que en orden al pronunciamiento en costas contempla el art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SERVICIOS INTEGRALES SALCON S.L., frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 15 de Sevilla, recaída en autos nº 918/2007, la que revocamos parcialmente en el sólo sentido de precisar que la obligación de hacer a que se condena a dicho recurrente lo será previa obtención por parte del dueño de la obra del correspondiente proyecto de ejecución a cargo de una dirección facultativa, y la correspondiente licencia administrativa de obras. No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta apelación.

Al estimarse el recurso de apelacion devuélvase al recurrente el desposito constituido.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a treinta y uno de marzo de dos mil once.

La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado, Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia publica la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de sentencias con el nº 126 de que certifico.