Sentencia Civil Nº 126/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 631/2010 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no. 631/10.

Autos no. 455/08 .

Juzgado de 1a Instancia n.o 9 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Emilio Fernando Suárez Díaz

MAGISTRADOS

Dona carmen Padilla Márquez

Dona Pilar Aragón Ramírez.

===========================

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de abril de dos mil once.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1a INSTANCIA n.o NUEVE DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, en los autos n.o 455/08, seguidos por los trámites del Juicio Ordinario y promovidos, como demandante, por DON Abelardo , que ha comparecido ante este Tribunal representado por la Procuradora Dona Teresa Medina Martín y dirigido por la Letrado Dona Dácil Valladares Cabrera, contra DON Emiliano , DONA Fermina y DONA Julieta , que han comparecido ante este Tribunal representados por la Procuradora Dona Cristina Arteaga Acosta y dirigidos por el Letrado Don José Antonio Negrín Hernández, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dona Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Don Álvaro Gaspar Pardo de Andrade dictó sentencia el uno de septiembre de dos mil diez cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dona María Teresa Medina Martín en nombre y representación de Don Romulo contra Don Emiliano , Dona Julieta y Dona Fermina , debo declarar la no existencia de servidumbre de paso por la terraza descrita en el hecho cuarto de la demanda, y debo condenar a los demandados a abstenerse de usarla como paso, con apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia a la Autoridad y con condena a pagar todas las costas causadas ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada , en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la apelación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante diligencia de ordenación de diez de enero pasado, confirmado por el de 7 de marzo siguiente, incoar el presente rollo, designar Ponente, y, por auto de diez de febrero, no admitir la prueba propuesta en el escrito de interposición del recurso; seguidamente se acordó senalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día seis de abril del ano en curso, fecha en la que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó la demanda, en la que se ejercita una acción negatoria de servidumbre, por entender acreditado el dominio de la finca en cuestión por parte del demandante y en cambio no probada por los demandados la existencia de la servidumbre de paso pretendida sobre la misma.

SEGUNDO.- La parte demandada ya en la primera instancia y ahora en la alzada, insiste en la improcedencia de declarar probada la propiedad del actor sobre el inmueble que dice libre de toda servidumbre, y ello no solo por las reticencias que expresa respecto a los documentos en que el demandante quiere basar la prueba de la misma (contrato privado de compraventa otorgado por sus padres, que no alegan título alguno y recibo del IBI e información catastral referentes a una vivienda con distinta numeración), sino esencialmente porque la construcción se halla en suelo rústico de protección costera, según el Plan General de Ordenación del Ayuntamiento del Rosario, y dentro de la zona de deslinde de dominio público marítimo terrestre.

Este hecho queda efectivamente acreditado con la prueba aportada en primera instancia y entiende la apelante que, siendo así que la Ley de Costas impide que los terrenos en dominio público sena objeto de propiedad privada (art. 9o ), el derecho de paso que se niega no estaría constituido sobre un terreno privado, sino público.

Esta tesis, puramente formal y basada en las normas administrativas, no sirve sin embargo para solucionar el presente conflicto entre las partes. De una parte, porque llevada a sus últimos extremos, supondría declarar la naturaleza pública no solo del paso litigioso (terraza de la vivienda del actor) sino de la propia edificación y de la de la parte demandada, contigua a la del demandante y por tanto ubicada en la misma zona de dominio público; lo que implicaría que cualquiera podría transitar y quedarse en cualquiera de las construcciones y sus anexos.

Entiende la Sala que estamos ante una situación de hecho que, sin perjuicio de una eventual actuación administrativa y de lo que de ella resulte, debe contemplarse y respetarse como tal a efectos de resolver esta litis.

TERCERO.- Partiendo de tal premisa hay que recordar que la acción ejercitada exige como requisito previo la titularidad del demandante de la finca (casa con terraza) sobre la que niega la existencia de servidumbre de paso en favor de los demandados. Como se expone en el recurso, este tipo de acciones requiere para su prosperabilidad, de una parte, la justificación por el actor de su derecho de propiedad sobre el bien en cuestión y de otra, la prueba de la perturbación por parte del demandado en el goce de dicha propiedad. Por su parte, corresponde al demandado, habida cuenta de la presunción de libertad de los fundos, pobrar que tiene derecho a la servidumbre pretendida.

En relación con la prueba que incumbe al actor, al estar ante una situación de hecho posesoria (arts. 430, 438 y conc. C.C .) no cabe exigirle un título acreditativo de una propiedad privada imposible; basta con que pruebe la posesión, lo que no se ha negado por la parte demandada y por tanto debe entenderse un hecho exento de prueba (art. 281.3o L.E.C .).

Pero, por las mismas razones, debe exonerarse a la parte demandada de acreditar fehacientemente la tenencia de un título (reconocimiento del dueno del predio sirviente, sentencia o destino de padre de familia) constitutivo de servidumbre de paso. Deberá bastar la prueba de que D. Emiliano y su familia, para acceder a su vivienda, lo hacían pasando por la terraza que se encuentra delante de la de D. Abelardo . Y este hecho debe reputarse igualmente admitido, en este caso por la parte actora, siendo la base fáctica, junto con su preterido derecho de propiedad, de la propia acción deducida en la litis. Por tanto, también queda acreditada la posesión de hecho por parte de los demandados del paso en cuestión.

CUARTO.- Hay que tener en cuenta las peculiaridades concurrentes en el núcleo de Bocacangrejo donde se encuentran las viviendas afectadas: se trata de viviendas de autoconstrucción, sin licencias ni sujeción a proyecto técnico ni planeamiento urbanístico alguno, que se han ido edificando sin contar con infraestructuras (en lo que importa ahora, sin infraestructura viaria), en una zona de ladera de costa de difícil acceso; en las costas de Canarias son relativamente frecuentes estas actuaciones, siendo lo normal que los ocupantes y constructores de las viviendas, al menos en un inicio del asentamiento (como es el caso) sean personas conocidas entre sí y, en todo caso, se ayuden unas a otras, entre otras cosas, dejándose paso para el acceso a aquellas construcciones situadas en lugares menos accesibles desde el camino o vía construida entre varios, o constituyendo de facto un acceso común a todos los que lo precisan. La peculiar configuración de este asentamiento dificulta en ocasiones saber con exactitud si un determinado espacio entre viviendas está destinado al paso común o forma parte de alguna de ellas; la "terraza" litigiosa se integra físicamente en "las posesiones" del actor porque está delimitada con una barandilla y una puerta: sin estos elementos bien podría creerse que se trata de una prolongación o ramal de la calle Pesquero del Sol.

En estas circunstancias, lo que podemos denominar buenas relaciones de vecindad, vienen a suplir una regulación legal inexistente; valga un ejemplo que resulta del caso examinado: la vivienda del demandante es la planta alta de un edificio de dos pisos y lo que describe en el contrato como "terraza privativa" es a su vez la cubierta de la vivienda de la planta inferior; así las cosas, algo habrían tenido que decir en este pleito los ocupantes de esa planta, pues el paso que se quiere negar discurre por su cubierta, y en cambio parece admitirse buenamente que nada objetan al uso de la misma por parte del demandante, que se arroga en exclusiva su defensa.

Esta disquisición tiene como finalidad confirmar lo dicho: que en el núcleo de Bocacangrejo donde se encuentran las viviendas de las partes del pleito las relaciones vecinales se rigen por el uso, la necesidad y la recíproca tolerancia de los vecinos. Y que por tanto, si los demandados, en cuanto poseedores de la vivienda situada detrás de la del actor, en relación a la calle Pesquero del Sol han venido pasando por la terraza litigiosa con autorización de los usuarios de esta última, o si en realidad en su día se acordó el uso común de ese espacio, así debe seguir siendo.

Ahora bien, lo dicho no significa que la terraza en cuestión tenga ese carácter "público" que le atribuyen los apelantes: su uso por personas distintas al demandante solo se justifica para llegar a la casa del demandado y por ello, para evitar otras intromisiones, se considera adecuada la medida de cierre adoptada de hecho por el actor, pero con entrega de una llave al demandado D. Emiliano , que deberá cuidar que de no se haga con ella un uso abusivo.

QUINTO.- La anómala situación de hecho que está en la base de este litigio aconseja aplicar, en materia de costas de primera instancia, lo previsto en el art. 394.1o L.E.C ., ante las dudas de derecho suscitadas.

En cuanto a las costas de esta alzada. Tampoco procede declaración alguna (art. 398 L.E.C .)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Emiliano , Da Julieta y Da Fermina , contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia no 9 de los de esta capital, en el juicio ordinario seguido al no 455/08, revocamos dicha resolución, haciendo la siguientes declaraciones:

- Con desestimación de la demanda interpuesta por la representación de D. Abelardo , absolvemos a los demandados de todos los pedimentos hechos en su contra.

- El demandante podrá mantener cerrado el acceso a la parte delantera de su vivienda como ha hecho, pero deberá entregar una llave a D. Emiliano , para el acceso a la vivienda de este.

- No procede declaración alguna sobre las costas de esta alzada, debiendo hacer frente a las de primera instancia cada una de las partes litigantes respecto de las propias y en cuanto a las comunes, en su caso, por mitad.

Esta sentencia se ha dictado en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía, que no alcanza los 150.000 euros por lo que, careciendo de recurso alguno, se declara firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.