Sentencia Civil Nº 126/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 383/2011 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00126/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2009 0001463

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000383 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001463 /2009

RECURRENTE : CELLES, GESTION, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Procurador/a : MARINA GONZALEZ PEREZ

Letrado/a : CEFERINO MENENDEZ BUELGA

RECURRIDO/A : María Luisa

Procurador/a : PEDRO ELIAS CABAL

Letrado/a : PEDRO GALLINAL GONZALEZ

SENTENCIA NÚM.126/2012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Dª PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En Gijón, a veintiuno de marzo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001463 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000383 /2011, en los que aparece como parte apelante, CELLES, GESTION, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARINA GONZALEZ PEREZ, asistido por el Letrado D. CEFERINO MENENDEZ BUELGA, y como parte apelada, María Luisa , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PEDRO ELIAS CABAL, asistido por el Letrado D. PEDRO GALLINAL GONZALEZ, sobre cumplimiento de contrato y abono de indemnización, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de febrero de 2.011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Pedro Elías Cabal, en nombre y representación de Dª María Luisa , contra la entidad mercantil "Celles Gestión Sociedad Limitada", representada por la Procuradora Dª Marina González Pérez, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º/Se condena a "Celles Gestión Sociedad Limitada" al cumplimiento íntegro del contrato celebrado entre las ahora litigantes el día 16 de abril de 2007, con las matizaciones y aclaraciones contenidas en el segundo fundamento jurídico de la presente resolución.

2º/ Se condena a "Celles Gestión Sociedad Liimitada" a indemnizar a Dª María Luisa en la cantidad de cinco mil doscientos setenta y ocho euros (5.278 €) por haber tenido que alquilar un local sito en la C/ Camposagrado, nº 47, de Gijón, así como las que se devenguen desde la fecha de interposición de la demanda, hasta que se le entregue la nave industrial terminada.

3º/ Se deniega la pretensión de condena de la demandada al pago de 5.900 € por transporte y montaje de maquinaria, sin perjuicio de la reserva de acciones futuras a que se hace referencia en el tercer fundamento jurídico de la presente resolución.

4º/ Se deniega compensar cantidad alguna de las quepretendía la demandada.

5º/ No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referido a costas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de "Celles Gestión Sociedad Limitada" se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 13 marzo de 2.012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia se alza la mercantil demandada discrepando de la recurrida en tres extremos, a saber: A) La inclusión como obra a ejecutar del sistema de protección de incendios. B) La exclusión del precio del portón ejecutado, no contemplado en el proyecto, y de los intereses de demora sobre las cantidades entregadas por la actora fuera del plazo previsto en el contrato. Y C) Incongruencia por consignar la recurrida en el fallo una reserva de acciones no pedida en el suplico del escrito de demanda.

La parte apelada interesó la confirmación de la recurrida con imposición de costas.

SEGUNDO.- Así centrados, en esencia, en esta alzada lo términos del debate, comenzando por el examen del primero de los motivos, interesa el recurrente se excluya de las obras a ejecutar la consistente en sistema de protección de incendios, por cuanto no estaba prevista en el proyecto de ejecución, que únicamente se limitaba a promover y construir seis naves sin uso definido por lo que, desconociendo el giro mercantil que se iba a destinar a la nave, era lógico que tal sistema de protección se difiriera para el proyecto de ejecución de la obra concreta, que atendería al tipo de explotación comercial que tuviera cada nave, desconociendo el objeto de la litigiosa; tesis que sustenta en el propio contenido del contrato de compraventa.

Pues bien, en este extremo el recurso debe perecer y ello por cuanto de los elementos probatorios obrantes en autos, en especial de la pericial de la actora y de la judicial, se colige que, con independencia del nivel constructivo, y siendo la nave litigiosa una construcción del tipo "A", la misma requería un mínimo de protección en cuanto a riesgo de incendios (riesgo bajo 1, según se desprende del contenido del Anexo II del RD2267/2004)y, en este sentido, el perito de la actora señaló que en la nave no se encontraba tal exigencia mínima de protección, ni en la estructura metálica, ni en la medianera; criterio de dicho perito de parte, que es corroborado por el perito judicial, pues aún cuando sea cierto y así se pone de manifiesto por el recurrente que el objeto de su pericia se reconducía a determinar si la obra estaba o no acabada, también lo es que por razón de su titulación se le preguntó por el sistema de protección de incendios en cualquier edificio, afirmando que siempre debe tener un mínimo de prevención, por lo que frente a ello no puede prevalecer el criterio del ingeniero que elaboró el proyecto, ya que aún cuando fuera una nave sin uso definido, que como ya se dijo es en lo que se apoya la parte recurrente para no incluir la obra de prevención de incendios, resultan irrefutables las conclusiones de dichos dos peritos, cuando sostienen que un mínimo de protección contra incendios es requerido por toda edificación.

Sin que tampoco sea atendible el argumento del desconocimiento de la actividad comercial a la que se iba a destinar la nave, pues el propio contrato de compraventa se refiere a taller de chapa y pintura, lo que por otra parte era de sobra conocido por la recurrente cuando entre sus obras contempló la del foso de unos 25 metros para situar los vehículos a reparar, por lo que dicho argumento debe decaer y en su consecuencia desestimar este motivo de recurso de apelación.

TERCERO .- Debe ahora ser examinado el segundo de los motivos de apelación de la actora, que gira en torno a la compensación que pretende la recurrente sobre dos conceptos, el relativo al portón colocado fuera de proyecto como mejora y los intereses de las cantidades que fueron entregados fuera de los plazos establecidos en el contrato.

Con carácter previo a la resolución de esta cuestión debe señalarse que es conocido por reiterado (sirva por todas la sentencia del T.S. de 25 de septiembre de 2.008 ) que la base de la compensación depende de la existencia de dos deudas recíprocas, disponiendo al respecto el art. 1.195 del C.c . que aquélla tendrá lugar cuando dos personas por derecho propio sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, aunque para que prospere con éxito, el art. 1.196 del C.c . exige, entre otros requisitos que enumera, que las deudas confrontadas estén vencidas y sean líquidas y exigibles, entendiendo por líquidas las deudas cuyo objeto y cuantía estén perfectamente determinados.

Y si bien es cierto que en interpretación del citado art. 1.196 del C.c . la jurisprudencia ( T.S. Sentencia de 6 de noviembre de 2.008 , entre otras muchas) tiene declarado que es posible la compensación judicial, que exige como presupuesto la instancia judicial, esto es, promover un juicio donde se solicite la declaración de la extinción de una deuda por compensación, aunque no concurra alguno de los requisitos legales para la misma; es decir, que en ésta no se exigen todos los requisitos que la normativa del C.c. fija para que proceda la compensación legal -entre ellos, como ya se señaló, que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio-, no lo es menos que para que ella sea posible los elementos probatorios obrantes en autos tienen que permitir concretar el montante de la deuda compensable ( Sentencia de del T.S. de 30 de abril de 2.008 ), pues de no ser así, la judicial tampoco podría tener acogimiento.

Examinada dicha cuestión a la luz de lo expuesto, la misma debe correr igual suerte desestimatoria, pues aún cuando la parte apelante insista en esta alzada en que el segundo portón ejecutado fuera de proyecto tenía las mismas características que el proyectado (Folio 177), por lo que no resultaba incorrecto fijar la cuantía a compensar en la cantidad de 5.550 euros, máxime cuando la actora-apelada reconocía su colocación, lo cierto es que para que procediera la compensación la parte recurrente debería siquiera haber aportado la factura o documentación acreditativa de su coste, por lo que faltando dicho elemento la pretendida compensación no puede operar.

A lo anterior, ya de por sí suficiente para la desestimación del recurso, debe añadirse que si bien es cierto que la actora no niega la colocación del portón, no lo es menos que manifestó desconocer sus características, pues ni siquiera se le pasó un previo presupuesto, por lo que las consecuencias de dicha insuficiencia probatoria, en virtud de las reglas de la carga de la prueba ( art. 217 de la L.E.C .), deben ser asumidas por quien pretende la litigiosa compensación.

Y, lo anterior, también es apreciable para los intereses de demora por cuanto no obra en autos dato concreto del que sea dable inferir que las cantidades pactadas fueron entregadas fuera de los plazos estipulados, ya que, respecto de la primera cantidad, cuya entrega anuda el apelante a la fecha de la licencia (noviembre de 2006), y que se habría entregado cuando se suscribió el contrato (abril de 2007), no existe el más mínimo elemento probatorio que acredite que esa y no otra era la fecha en la que se debía celebrar el contrato de compraventa. Pudiendo señalarse lo mismo de la otra fecha que señala el recurrente para el abono de la siguiente cantidad, esto es 15 de enero de 2008, que en su tesis era la fecha en que se había terminado la estructura metálica con base en que estaba el 63% de la obra ejecutada, pues ello no pasa de ser una mera alegación sin mas fundamento, ya que como señala el juez de instancia "no existe aclaración si dentro de ese 63% estaba conclusa la estructura metálica o no". Pero es que, a mayor abundamiento, existe un dato revelador de los pagos que impide también la pretendida compensación, cual es que una vez hecho un pago por transferencia se requirió por la demandada a la actora para que anulara esa operación y se le abonara a medio de cheque, lo que si algo denota es la disposición de la actora en la entrega, forma y tiempo de los sucesivos pagos, sin que por lo demás exista prueba de requerimiento alguno sobre esa demora, por lo que igualmente debe perecer el recurso en este extremo.

CUARTO. - Finalmente debe ser objeto de estudio el último motivo del recurso, que versa sobre la incongruencia en que ha incurrido la sentencia apelada al acordar una reserva de acciones que no había sido solicitada por la actora, ni en su pretensión principal ni subsidiaria.

A propósito de la incongruencia, el tribunal supremo en su Sentencia de 20 de diciembre de 2006 señala que " la congruencia o incongruencia de la resolución judicial ha de apreciarse confrontando o poniendo en relación lo pedido por las partes con lo acordado o resuelto por el juzgador pues el órgano judicial únicamente ha de pronunciarse sobre lo pedido y únicamente en los límites de la tutela judicial postulada ("ne eat iudex extra petita partium") incurriendo en incongruencia cuando en su fallo se produce un efecto o resultado cualitativamente diverso del pretendido por la parte en la tutela de su interés "

En su consecuencia, deberá apreciarse incongruencia "extra petita" cuando, como con reiteración se tiene dicho, las resoluciones judiciales no se atengan a las cuestiones de hecho y de derecho planteadas por las partes, o se concediere más de lo pedido por la actora, o menos de lo ofrecido por la demandada, o cosa diversa.

Examinado dicho motivo de apelación a la luz de lo expuesto, el mismo también debe decaer, toda vez que una lectura del fallo de la impugnada lo único que permite colegir es que, desestimando la petición de la actora de daños en concepto de porte de la maquinaria, hace referencia a la existencia de un posible perjuicio, que en ese momento no se ha producido, sin que ello signifique que se esté prejuzgando la existencia de un daño futuro, por lo que en este sentido la sentencia de instancia no está concediendo más de lo solicitado por la demandante, por lo que no se aprecia que la misma haya incurrido en incongruencia.

QUINTO .- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente ( Art. 394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA MARINA GONZÁLEZ PÉREZ, en no mbre y representación de CELLES GESTION SOCIEDAD LIMITADA, contra la sentencia dictada por la Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 1463/09, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.