Sentencia Civil Nº 126/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 89/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00126/2012

Fecha: 5 DE MARZO DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 89 /2011

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

Apelante y demandante: NETWORK ENGINEERING ESPAÑA, S . L.

PROCURADOR:DªROSA Mª MARTINEZ VIRGILI

Apelante y demandada: CIMODIN, S.A.

PROCURADOR:DªISABEL AFONSO RODRIGUEZ

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 643/2009

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 33 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a cinco de marzo de dos mil doce .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 643 /2009 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 89 /2011 , en los que aparece como apelanteS CIMODIN,S .A.y NETWORK ENGEENRING SL representadoS por las procuradoras Dª. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ y Dª ROSA MARIA MARTINEZ VIRGILI ,respectivamente sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO .- Que los autos originales núm. 643/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 33 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO .- Que por la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa de la Asunción Rodríguez Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Madrid se dictó sentencia con fecha 23 de Marzo de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:"Estimo parcialmente la demanda planteada por NETWORK ENGINEEERING ESPAÑA S.L. frente a CIMODIN S.A., declaro haber lugar en parte a la misma y en su virtud condeno a la parte demandada a abonar a la actora CIENTO NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (192.894,585 euros), más intereses legales y sin hacer expresa condena en costas."

TERCERO. - Que contra dicha Sentencia se prepararon e interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª.Rosa Mª Martínez Virgili y la Procuradora Sra.Dª Isabel Afonso Rodríguez, dándose traslado de los mismos y presentándose en tiempo y forma escritos de oposición a los recursos entablados; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 30 de Noviembre del año en curso.

CUARTO. - Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- CIMODIN S.A. inicia su recurso de apelación con un resumen de hechos, con origen en el contrato de 26 de Septiembre 2005, para la realización de las instalaciones de baja tensión, climatización, contra incendios y megafonía conforme al proyecto de TEC Engineering S.A. por un precio global cerrado de 648.664 € y fecha de finalización de los trabajos el 16 de diciembre 2005. El pliego de condiciones particulares, presupuesto, planning y proyecto técnico de obra formarían parte del contrato contemplándose el tema de modificaciones del proyecto según orden de servicio conformada bajo sanción de precio cero caso contrario. El 12 de enero 2006 se estableció nueva fecha de formalización para el 27 del mismo mes que no se cumplió, advirtiendo TEC el 2 de febrero siguiente los retrasos, incumplimientos y defectos de ejecución por lo que el día 3 se resolvió el contrato por los graves y reiterados incumplimientos.

Se alega a continuación error en la valoración de la prueba aludiendo a la situación económica de NETWORK y la justa causa de resolución del contrato por el retraso en los plazos de ejecución que son esenciales (Estipulación 15ª del Pliego de Condiciones Particulares). Así la factura de 29 de diciembre 2005 se emite por NETWORK 13 días después de la finalización del plazo inicial por un 26% de los trabajos contratados, pero el incumplimiento del plazo final de 27 de enero 2006 es imputable a aquélla, pues nunca comunicó posibles causas de retraso y proposición de ampliación del plazo ( art. 10.3) de existir cualquier incidencia, punto admitido en la Sentencia apelada. En el momento de resolución el 3 de febrero 2006 quedaba por realizar el 50% de la obra lo que supone un incumplimiento radical y frustra el fin del contrato justificando su resolución ( art. 1124 C.c .), siendo improcedente la pretensión indemnizatoria según la estipulación 15ª, 4b) y sí por el contrario, a favor de CIMODIN por importe de 218.409,66 €: perdida de retenciones, sobrecoste por sustitución, reparaciones y 232.564 € por lucro cesante.

En la tercera alegación y también bajo el epígrafe de error en la valoración de la prueba sobre gastos e inversiones, se plantea el dato primordial del precio cerrado de 648.664 € a partir del cual se practica en los apartados B.1 a B.6 una liquidación, con análisis de las inversiones en material y mano de obra, desglosando los conceptos recogidos en la demanda e importes (385.789,17 € como indemnización). Se detallan pagos de CIMODIN a subcontratistas de NETWORK y el total a ésta (B.2). No se acreditaron los gastos que dicen realizarse por lo que se les instó a retener cualquier cantidad pendiente de abono (doc. 30 de la contestación a la demanda), detallándose los casos de SDMO, LISTA 84 S.L. y JHONSON CONTROL ESPAÑA S.L. Sólo se acreditan pagos a proveedores por 176.730,74 €, frente a los 399.177,44 € afirmados en la demanda. En el apartado B.4 se practica una liquidación con saldo favorable para CIMODIN de 7.739,27 €. Tampoco se justifican gastos de personal que se relacionen con la obra contratada y se hayan pagado, y en el último apartado B.6 se efectúa una liquidación final sobre el total invertido por materiales y costes laborales, deduciéndose los pagos a NETWORK y subcontratistas, resultando un saldo a favor de CIMODIN de 34.350,31 €. Es errónea la fijación de la indemnización porque en todo caso el cómputo de los pagos arrojará 27.157,97 € en lugar de 192.894,58 €, siendo incorrecta la reducción del 50% a los pagos de CIMODIN.

SEGUNDO.- A su vez NETWORK ENGINEERING ESPAÑA apela la misma resolución. Tras una exposición de antecedentes reproduciendo el importe de su reclamación por 416.143,09 € y su desglose en daños y perjuicios y lucro cesante, se centra el objeto del recurso en combatir la reducción del 50% en el primer concepto y la desestimación del segundo.

Sobre las causas de resolución unilateral por CIMODIN se alegaron retrasos genéricos impidiéndose verificar el estado de la obra. Los retrasos son imputables a terceros contratados por CIMODIN, defectos en el proyecto y mala planificación y coordinación, datos recogidos en la Sentencia así como los nuevos encargos. En cuanto a las indemnizaciones reclamadas se reiteran por gastos, trabajos maquinaria, equipos, materiales e inversiones según detalle: Certificados, 399.177,44 €; Salarios, 47.121,32 €; Seguridad Social, 17.907,32 €; a proveedores, 69.935,65 €; total 534.160,73; más 15% beneficio industrial e IVA: 712.570,40 €, a detraer dos pagarés y pagos a COLT, VILATEL y MASTERFUEGO, total 385.789,17 €. Por lucro cesante, 30.353,92 €. Las modificaciones por defectos en el proyecto y retrasos de terceros, estando ejecutada la obra en su mayor parte hace improcedente la rebaja del cincuenta por ciento. La modificación del plazo de entrega de las obras fue consentida por los contratantes, por lo que debe estimarse el lucro cesante. Siendo aplicable el art. 1594 C.c . al desistir unilateralmente CIMODIN, debe indemnizar a NETWORK en los gastos, trabajos y utilidades; subsidiariamente y por incumplimiento de CIMONDIN de las obligaciones del contrato ( art. 1101 C.c .) también procede la indemnización.

TERCERO.- Planteados ambos recursos en los términos que en síntesis se han expuesto, pueden resolverse conjuntamente toda vez que la atribución de incumplimientos es mutua y en función de a quién, uno u otro, se imputen y en qué grado, quedará establecida la situación a partir de la cual se determinará o no la procedencia de la reclamación y su cuantía.

La Sentencia apelada por ambos litigantes realiza una valoración probatoria con detalle de interrogatorios, con examen documental y apreciaciones testificales de distintos intervinientes en la ejecución de la obra controvertida, y así concluye en el sentido que recoge su Fundamento de Derecho Tercero, en el que distribuye incumplimientos contractuales determinantes de la reducción del 50% sobre la cantidad estimada de 385.789,17 €.

Conviene precisar que NETWORK ejercita una acción mixta en declaración de desistimiento injustificado del contrato de ejecución de obra de 26 de septiembre 2005 y resolución maliciosa del mismo (1 y 2 del Suplico de la Demanda) y condena al pago de cantidad (3 y 4 de dicho Suplico) de 416.143,09 €, según desglose de conceptos de los subapartados 4.1 y 4.2. La acción doblemente planteada contempla como principal el apoyo en el art. 1594 C.C . y subsidiariamente el incumplimiento ex contractu del art. 101 del mismo cuerpo legal .

De contrario se excepciona de fondo la inexistencia del desistimiento y la resolución del contrato por causa atribuible a la actora, de donde resultaría una situación liquidatoria de la obra con un saldo a favor de CIMODIN de 23.521,03 €, si bien tal crédito no se hace valer puesto que no se formula reconvención ni pretensión compensatoria alguna, quedando los límites de la controversia en el alcance y naturaleza de la discutida resolución y sus consecuencias.

Aunque NETWORK alude al final de su recurso a la aplicación del art. 1594 C.c ., lo cierto es que no se ha hecho objeto de la apelación si la extinción contractual trae causa del desistimiento. Toda la construcción del recurso descansa en la pretendida resolución injustificada del contrato, por lo que la cuestión controvertida se centra en este particular, admitida esa resolución, no así su justificación ni sus consecuencias.

CUARTO.- Precisamente son esas consecuencias las que se derivan de la liquidación de la relación preexistente. Siquiera a título recordatorio para encauzar ese proceso liquidatorio que aquí incluye como concepto independiente el lucro cesante debe tenerse en cuenta la siguiente doctrina.

"Puesto que, cualquier relación obligacional puede extinguirse, entre otras causas y aunque no esté previsto en el numerus apertus que el art. 1.156 CC establece, bien por la resolución unilateral, como la enjuiciada, o bien por la celebración entre las mismas partes de un negocio jurídico extintivo de la relación que les ligaba, que se califica con la denominación de "contrato extintivo", o "mutuo disenso", lo que no aconteció en el presente supuesto de hecho, estando tratada dicha materia por el Tribunal Supremo, en las SSTS de 31-10-2.007 , 22-12-2.006 ó 18-5-2.005 , citadas en la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, sec. 1ª, de 27-10-2008, nº 210/2008, rec. 192/2008 . A mayor abundamiento, a la precedente y exteriorizada voluntad extintiva de una previa relación, bien unilateral, o concertada, también es susceptible de ser sumada aquella realizada de forma verbal, o a través de actos concluyentes, unívocos e inequívocos ( arts. 1.278 y 1.282 CC ), dado el principio espiritualista o de libertad de forma que impera en nuestro ordenamiento jurídico, salvo en supuestos concretos ( art. 1.280 CC ). Consecuencia de esa expresa resolución unilateral, o en su caso, de la implícita pero constatada voluntad extintiva entre las partes entonces contratantes, es la exigencia de la extinción de la relación obligatoria, que implica la necesidad de liquidar la relación preexistente, esto es, los efectos desplegados o contractuales ya producidos".

Atendiendo a los principios que hemos expuesto debe establecerse en primer lugar la causa de resolución del contrato. Los datos decisivos en todo el desarrollo de las relaciones contractuales son las fechas pactadas para la ejecución de las obras. Primero sería el 16 de diciembre 2005 y después, vencida esta fecha y ya en 12 de enero 2006, se acepta un planning para terminar los trabajos el 27 de enero. Sobre este particular destaca la secuencia cronológica plasmada como docs. 6-22 con la demanda, no haciéndose cuestión de esa última fecha de 27 de enero 2006 que figura en el planning incorporado al Acta nº 30 de la reunión de 12 de enero 2006 (folios 572-580 del Tomo I y 128-135 del Tomo II, respectivamente). Debe añadirse la esencialidad de los plazos de ejecución y el sistema de comunicación de los retrasos según el art. 10.3 y 4 del Pliego de Condiciones Particulares (Anexo 1). Con todo, se llega a esa fecha de 27 de enero sin que estuvieran terminados los trabajos. A partir de esta situación surgen los siguientes puntos o cuestiones: si hubo cambios en la obra a ejecutar por defectos o modificaciones del proyecto; si se encargó obra nueva; y cómo se ejecutaron los trabajos por NETWORK.

QUINTO.- No puede por menos que resaltarse el aspecto eminentemente técnico de estas cuestiones, como lo son las planteadas en un proceso constructivo muy especializado en el que se están entremezclando conceptos, técnicas y cuantías de evidente complejidad más allá de la correspondencia cruzada entre las partes litigantes. Hasta qué punto deben calificarse unos cambios o modificaciones; o si se introducen unidades nuevas; o si se hicieron bien o mal unos trabajos, requiere la mayor concreción posible. Aquí se fragmentan esas categorías de manera que debe primar la valoración de los datos que sean lo más técnicos posible. Hay un aspecto de la Sentencia, precisamente todo el proceso de valoración de los distintos interrogatorios, sobre el que no se incide con especial relevancia por los recurrentes y que afecta a toda la problemática a la que antes nos hemos referido a propósito de la complejidad técnica de unas prestaciones como las contratadas. Basta destacar el desconocimiento de estos temas por parte del representante de CIMODIN cuando fue interrogado al respecto: actas, recálculos, techos, funcionamientos etc. Sí concretó el dato de una facturación del 26% sobre el total de la obra a finales de diciembre (minuto 9Ž10ŽŽ aproximadamente del reloj de grabación del juicio). Por lo demás se remitió a la fecha indiscutida de 27 de enero, pero a instancias de NETWORK y al informe de la ingeniería de 2 de febrero (minuto 12Ž42ŽŽ). Algo más preciso se manifestó el representante de NETWORK porque personalmente trataba con TEC (minuto 17Ž) y ofreciendo una explicación sobre el proceso de facturación con un desfase de 15 días. Sobre la fecha de 27 de enero sí afirmó la imposibilidad de incluir en el planning los cambios de proyecto (minuto 22Ž). A continuación, los testigos D. Javier , D. Marcos y D. Ovidio , proporcionaron escasos datos concretos a reserva de su opinión sobre lo avanzado de los trabajos (minutos 28Ž, 29Ž y 29Ž, 30Ž) y los retrasos, que el último atribuyó a una huelga (minuto 36Ž). Más técnicas fueron las respuestas del Sr. Teofilo , Director del Proyecto y de la Obra (minuto 38Ž) que situó los incumplimientos de plazos por NETWORK desde el principio calificando la situación de insostenible (minuto 39Ž30ŽŽ), sin que hubiera modificaciones especiales con examen de los documentos 12 y 14 que reconoció (minuto 42Ž20ŽŽ). Los porcentajes de obra sin hacer superaban el 50% y al preguntársele por los dos cuadros, desmontaje de tuberías, modificación de rejillas, grupo de presión, exutorios y estado de la sala de calderas se refirió a todos estos elementos como ajustes, terminando con una referencia a la sala de calderas que estaba sin montar (1h 1Ž 30ŽŽ), y que faltaban bastantes cosas. Finalmente el testigo Sr. Luis Antonio , de SERE, que sucedió a NETWORK y ratificó su informe (1h4Ž50ŽŽ), coincidió con un porcentaje del 50% que quedaba por realizar, y que terminaron en poco más de tres semanas, metiendo más gente y teniendo que repasar bastantes cosas.

SEXTO.- Estos son puntos que con mayor detalle examina la juzgadora de Instancia a lo largo del Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia, y valora después con la conclusión decisiva de que hubo "...modificación del proyecto... y encargo de obra nueva...". No ha podido probarse en su totalidad que las causas de resolución le sean imputables a la actora. Realmente no se puede considerar que esa conclusión sea errónea, toda vez que apreciado el retraso también se incluyen modificaciones y encargos de interés. Los ajustes, así calificados por TEC, que integran conceptos de distinto alcance, suponen un factor que incide en los tiempo de ejecución; de aquí que la resolución no se atribuya en su totalidad a incumplimiento de NETWORK y sea inaplicable el art. 1124 C.c . en el sentido que pretende CIMODIN. En cuanto a la liquidación de las obras, la Sentencia toma como punto de partida la cantidad de 385.789,17 € que es la valorada por el sucesor de la obra. Este capítulo requiere las siguientes puntualizaciones respecto de la posición de CIMODIN: En el Séptimo de su contestación a la demanda (página 27) también se alude a esa cantidad para después presentar bajo el epígrafe "liquidación de obra con arreglo a contrato" la operación aritmética con cálculo del total obra ejecutada, pagos recibidos, minoraciones, penalización de 3.000 € y aplicación de cláusulas penales del art. 15.4 b) del contrato y reparaciones sobre 218.409,66 €, con un saldo a favor de 23.521,03 €. Ahora bien toda esa operación se ampara en la citada estipulación 15ª b) del Pliego de Condiciones Particulares del Anexo I del Contrato, que al tratar de las "Facultades de Resolución del Contrato" establece un sistema de pérdida de cantidades retenidas en garantía e indemnización a CIMODIN por daños y perjuicios entre los que se incluyen el sobrecoste por sustitución que sería el subapartado 1 (importe de la diferencia entre...) y reparaciones, subapartado 2. Es decir: 38.532,60 €; más 112.019,66 €; más 67.858 € (s.e.u.o. 218.400,26 €). Descontando la pequeña diferencia aritmética de 9 €, lo cierto es que el funcionamiento de esta estipulación requiere que para estimar todos esos conceptos de retenciones en garantía e indemnizaciones se formule una pretensión específica en ese sentido, porque no es un ajuste contable técnico: lo que se ha hecho al tiempo de resolución del contrato y su cuantificación. Aquí se aplican directamente las retenciones e indemnizaciones para un supuesto de resolución ajustada a Derecho. Aún así, debe declararse el derecho a ser resarcido según el contenido de esa estipulación. Por eso aludíamos en el Fundamento Tercero de esta Sentencia al tema de la reconvención, porque no se plantea un ajuste liquidatorio sobre bases ya declaradas sino que se opone una liquidación, pero sobre un cuadro de derechos y obligaciones por declarar y después cuantificar. En el límite de la acción se habla de defectos en la ejecución, lo que no es sino la exceptio non rite adimpleti contractus. Y casi en ese mismo límite la liquidación presentada es una modalidad de compensación pero ni se plantean una u otra posibilidades procesales. Llegados a este punto, y calificándose deficiencias o mala ejecución con la valoración de unos costas superiores a la reclamación del contrario, se liquida un estado deudor sentándose en hipótesis las bases de una compensación. Acordada la resolución se plantea la mayor o menor utilidad de la obra. En estos casos, recuerdan, entre otras las S.s. de esta misma Sección 25ª de 17 de enero 2012 ; 5 de diciembre 2011 ; o 10 de octubre 2011 , "...el agraviado cuenta con el derecho de ser resarcido por los perjuicios sufridos mediante el ejercicio de la acción prevista en el art. 1101 C.c . y no por vía única de excepción, pues su propia deuda no se extingue por la deficiente prestación realizada de contrario sino exclusivamente compensada por la existente a su favor como consecuencia de los daños sufridos los cuales requieren pedir mediante acción un pronunciamiento que los determine. No se hizo así y como no se reconvino, la pretensión de que unos defectos se reconozcan con el efecto extintivo de devolver las retenciones es improsperable porque falta que se ejercite una acción en toda la extensión que para estos casos previene el art. 406 LEC sin que obsten razones de utilitarismo subjetivo que no pueden suplir la propia esencia de la reconvención. Además no se trata sólo de que se declaren unos defectos extintivos de la obligación sino que en este caso dichos defectos se valoren económicamente para, en teoría , compensar, dicho sea en términos generales, unos respectivos importes: lo reclamado como crédito y el valor de unos perjuicios.

También aquí se precisa aplicar la ya clásica doctrina de la compensación sin necesidad de detallar su triple modalidad de convencional, legal y judicial. Basta indicar que en el art. 408.1 LEC se plantea una excepción extintiva de la obligación, en todo o en parte. La actual regulación da cauce procesal proporcionando al demandante la posibilidad de contestar a la excepción y si se trata de una compensación judicial es porque falta alguno de los requisitos del art.1196 C.C . que pueden ser completados durante el procedimiento por decisión del Juez, supuesto en el que se requiere ejercitar la acción y obliga a plantear la reconvención...".

SEPTIMO.- Por consiguiente no hay más remedio que estar al cauce procesal indicado. Cuando en el precedente principio se incluyen razones de "utilitarismo subjetivo" se quiere destacar cómo son insustituibles los planteamientos que requieren el ejercicio de la pretensión. También en el presente caso CIMODIN aludió a esta cuestión casi al final de su expositivo Séptimo tras evaluar un saldo de 265.085,63 € "importe que dada la insolvencia de la demandante obvia esta parte formular demanda reconvencional ante su inutilidad práctica". Aplicando los principios antes expuestos, la base argumental mantenida en la contestación se sostiene sobre una propuesta de liquidación articulada sobre tres conceptos principales al que añade un lucro cesante. Lo que ocurre es que para poder declarar que, en efecto, hay un saldo a favor de CIMODIN de 256.085 € es preciso reconvenir, siquiera para que así se declare. Al no hacerse, decae su planteamiento. Otra cosa distinta es el resultado de la prueba, excluyendo los valores opuestos en la contestación por las razones expuestas. De todas formas, antes de referirnos a ese resultado debe puntualizarse una cuestión de concepto. La demandante NETWORK, en el hecho Séptimo de su demanda identifica su reclamación bajo cuatro factores: gastos, trabajos, inversión y utilidad. Los tres primeros según un detalle, se resumen a modo de conclusión ("por lo tanto") en trabajos y material efectivamente desarrollados y que se pusieron en el Centro Comercial: 534.160,73 € como "el total de lo invertido" sin incluir beneficio industrial e IVA. Aunque CIMODIN no reconvino sí aportó un dato por total de la obra ejecutada, 459.018,02 € según su informe (doc.14) que verificaba en su Anexo I precios unitarios para el total. Esa suma contempla partidas y mediciones pero lo que interesa destacar aquí es que se trata de una valoración cuantitativa bajo el criterio de lo "realmente ejecutado", en todo caso muy inferior al total del contrato más adiciones por 746.797,73 €. Lo que por NETWORK se plantea no es exactamente eso sino que sus conceptos cuantitativamente superiores se refieren al "total de lo invertido", que corresponde a trabajos y material, conceptos distintos a si por mediciones, partidas y precios unitarios, la obra ejecutada se valora en una u otra cantidad. El debate pues, debe seguir por los conceptos y cuantías reclamados por NETWORK independientemente de los criterios apuntados por la actora como base de la indemnización pretendida y por eso la trascendencia de probar en ese "total invertido" el invertido en obra por materiales y trabajos: importes a proveedores.

Lo cierto es que del cuadro liquidatorio de la actora, la suma de 399.177,44 € no se corresponde con las contestaciones de los proveedores SDMO, LISTA 84 y JOHNSON CONTROL sin que consten otros pagos a Suministros Eléctricos, Salicon y Tubos Domínguez por lo que este concepto quedaría limitado a 176.730,74 € (vid. f.479-481 en relación con f.f. 498, 499, 500, 502, 504, 505, 506, 507, 508, 510, 512, 525, 528-531, 532, 536, 546, 549). También dentro de este concepto se incluyen 69.935,65 € a pesar de que este importe a proveedores fue satisfecho por CIMODIN. Se incluye para calcular el beneficio industrial y el IVA sin perjuicio de su resta posterior. La realidad es que si por este concepto de material quien pagó fue CIMODIN, la inclusión como si fuera un gasto de NETWORK como inversión carece de explicación suficiente. Se establecen así unas bases en las que estos dos factores se hallan o falto de prueba a la vista del resultado antes visto, o de correspondencia con un pago real. La conclusión de lo expuesto es que como operación teórica únicamente deben computarse como invertido en obra por materiales 176.760,44 € que CIMODIN pagó a subcontratistas. Aunque se mantengan los conceptos y cantidades restantes, beneficio industrial e IVA el total, según la liquidación del demandante pero con esas dos consecuencias, sería 321.387,96 (s.e.u.o.). Si se admiten pagos de 329.127,23 € y se añaden los 2.346 €, también pagados por CIMODIN, la diferencia es negativa. Este resultado es el teórico que obedece a la prueba del origen de la reclamación de cantidad. Cabe añadir que desde el momento en que se consideran incumplidos plazos de ejecución y en consecuencia parcialmente atribuible a la actora el incumplimiento contractual también decae cualquier estimación del lucro cesante, procediendo estimar el recurso de CIMODIN y la desestimación del interpuesto por NETWORK, lo que conlleva que se desestime la demanda.

OCTAVO.- No obstante estas desestimaciones, todo el planteamiento tanto de la demanda, como de la contestación y de los respectivos recursos en un tema en que se entremezclan ejecuciones contractuales de gran complejidad, criterios técnicos de causas resolutorias de idéntica naturaleza y estados finales de liquidación repletos de factores y bases muy dudosos, traslada esas mismas dudas a la cuestión fáctica examinada lo que permite que no se haga especial imposición de las costas causadas ni en la primera instancia ni en esta alzada aunque se desestime el recurso y demanda de NETWORK

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por CIMODIN S.A. contra la Sentencia de 23 de marzo 2010, del Juzgado de Primera Instancia nº33 de Madrid, dictada en procedimiento 643/09 , y desestimando el recurso también interpuesto por NETWORK ENGINEERING ESPAÑA S.L. contra la misma Sentencia, revocamos dicha resolución. En su lugar y con desestimación de la demanda formulada por la citada NETWORK, absolvemos de sus pretensiones a la demandada CIMODIN, sin hacer imposición de costas ni en la primera instancia ni en esta alzada por la desestimación de la demanda y del recurso de NETWORK; y al estimarse el de CIMODIN tampoco procede pronunciamiento sobre las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.