Sentencia Civil Nº 126/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 786/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00126/2012

Sección Cuarta

Rollo de Sala 786/2011

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintitrés de febrero del año dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 1867/10 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Isidora , representada por la Procuradora Sra. Lozano Méndez y defendida por el Letrado Sr. Cantalejo Testa, y como demandado y ahora apelado D. Romeo , representado por el Procurador Sr. Arjona Ramírez y defendido por la Letrada Sra. Pérez Cano. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal, al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 31 de mayo de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por DOÑA Isidora contra DON Romeo , debo declarar y declaro DISUELTO el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 21 de abril de 2001 en Vera (Almería), acordando como medidas las siguientes; sin hacer expresa condena en costas: 1º- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado. 2º- Se atribuye el uso de la vivienda familiar y ajuar al esposo y progenie, pudiendo el otro cónyuge retirar, bajo inventario, sus objetos y enseres de uso personal, debiendo abandonar dicho domicilio en el plazo de 24 horas desde la notificación de la presente resolución, bajo apercibimientos legales. Cada cónyuge mantendrá, hasta la liquidación de gananciales, el uso del vehículo que actualmente utilice. 3º- La patria potestad será compartida. Los hijos menores quedarán bajo la guardia y custodia del padre, estableciéndose en favor del otro cónyuge un derecho de visitas y estancias todos los martes y jueves desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) hasta las 21 horas, y durante los fines de semana alternos, desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) el viernes hasta las 20 horas del domingo, y mitad de periodos vacacionales de Navidad (Primer periodo: de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo Periodo: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases), Semana Santa (primer periodo de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del Domingo de Resurrección; segundo periodo: de las 20 horas del lunes siguiente a Domingo de Resurrección, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y Verano (Primer Periodo: comprende desde el día que finalicen las clases a las 20 horas al día 1 de agosto a las 20 horas; Segundo Periodo: de las 20 horas del día 1 de agosto a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) atribuyendo los primeros periodos a la madre para el año en curso, alternando con el padre los años sucesivos. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual de la progenie o lugar donde convengan los padres. 4º- Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 300 EUROS, la cual será satisfecha exclusivamente por la madre entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, 1º de junio de 2012) sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde que se produzca el efectivo cambio de custodia. Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial. Los préstamos comunes serán abonados por mitad. 5º- Se establece en concepto de pensión compensatoria para la esposa la cantidad de 400 EUROS, la cual será satisfecha exclusivamente por el esposo, durante cinco años, entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, 1º de junio de 2012). Dicha cantidad podrá ser compensada con lo que adeude la esposa por alimentos, debiendo ser pagada desde la presentación de la demanda.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación Dª. Isidora , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se opusieron al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 786/11 de Rollo. Tras personarse las partes, por auto de 13 de febrero de 2012 se denegó el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia y por providencia del día siguiente se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Isidora plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Romeo , solicitando medidas definitivas, entre ellas que se le atribuya a ella la guarda y custodia de los hijos comunes, que se establezca un amplio régimen de visitas al padre, se conceda a ella el uso de la vivienda familiar y se fije a cargo del padre una pensión de alimentos de 500 €/mes por cada hijo y una pensión compensatoria a favor de ella de 400 € al mes y que asuma el demandado la obligación de atender el préstamo hipotecario. También pide el reparto de los vehículos del matrimonio.

Contesta el demandado pidiendo también el divorcio y discrepando de algunas de las medidas interesadas de contrario, solicitando para él la guarda y custodia de los hijos menores de edad, el uso de la vivienda familiar, un amplio régimen de estancias y comunicaciones de los menores con su madre, una pensión de alimentos a cargo de la misma de 300 € al mes y gastos de la hipoteca por mitad.

Tras la celebración del juicio y la práctica de las pruebas admitidas, entre ellas informe de la Psicóloga adscrita al Juzgado, se dicta sentencia por la que se atribuye al padre la guarda y custodia de los hijos menores, por entender que ello es lo más beneficioso para los mismos, se concede a los hijos el uso de la vivienda familiar, se mantiene la atribución del uso de vehículos acordado por las partes, se fija un régimen de estancias y comunicaciones de los menores con la madre, una pensión de alimentos a cargo de ésta de 300 € al mes, gastos extraordinarios por mitad, una pensión compensatoria a cargo del padre de 400 € al mes, durante cinco años, y los préstamos comunes por mitad. No impone costas.

Contra todos los pronunciamientos, menos el de pensión compensatoria y reparto de vehículos, plantea recurso de apelación la Sra. Isidora , que denuncia error en la valoración de las pruebas, por la debilidad del informe forense, por no tener en cuenta la voluntad del menor, ni el informe nuevo que ahora se aporta, por los problemas de consumo de alcohol por el padre, por dar una importancia que no tiene el entorno familiar materno y por la capacidad acreditada de la madre para cuidar de sus hijos. También denuncia la nulidad de actuaciones al no haber intervenido en todos sus trámites el Ministerio Fiscal y señala que el régimen de visitas intersemanales no es asumible por los graves problemas que ocasiona. Por todo ello interesa que se le atribuya a ella la guarda y custodia de los hijos menores y el uso de la vivienda familiar, que se establezca un régimen de visitas a favor del padre, que a cargo de éste se fije una pensión de alimentos de 800 € (para el caso de que se mantenga la custodia en el padre, que se rebaje a 200 € la que ella deba satisfacer), y que se le fije una pensión compensatoria de 400 € durante cinco años (que debería ser de 800 €/mes si se mantiene la custodia de los hijos a favor del padre). También pide la nulidad de lo actuado desde la celebración de la vista y denuncia incongruencia omisiva al no haber dado la sentencia respuesta a todas las cuestiones planteadas.

Tanto el Ministerio Fiscal como la otra parte se han opuesto al recurso y defendido el acierto en la valoración de la prueba y en los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia, cuya íntegra confirmación interesan.

SEGUNDO.- De la nulidad de actuaciones

En el otrosí primero interesa la apelante la nulidad de todo lo actuado desde la vista, pues no se permitió a las partes ni al Ministerio Fiscal el trámite de conclusiones, no habiendo emitido el Ministerio Público en ningún otro momento dichas conclusiones, así como por no haber admitido las nuevas pruebas propuestas en escrito de 19 de mayo de 2011.

El motivo no puede prosperar. Ciertamente en la vista celebrada, tras finalizar la práctica de las pruebas admitidas que en ese momento podían practicarse, no se dio traslado a las partes para que formularan conclusiones, pero ello fue debido a que quedaban pruebas por practicar, y por ello, una vez completada la actividad probatoria, se dio traslado a las partes para que por escrito emitieran sus conclusiones, lo que tanto la actora como el demandado hicieron, con lo que no pueden invocar nulidad alguna, ya que no han sufrido indefensión de ningún tipo, pues han tenido el trámite de conclusiones para valorar las pruebas practicadas y lo han utilizado.

Es cierto que el Ministerio Fiscal no emitió por escrito su informe, pero ello no conlleva la nulidad de actuaciones, pues como dice la S.T.C. 22-4-1997, recogiendo lo dicho en las anteriores 43/1989 , 101/1990, 6/1992 y 105/95, para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al artículo 24.1 CE , no basta con que se haya producido la trasgresión de una norma procesal, sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos, a saber, que la indefensión sea material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado. Téngase en cuenta que la propia parte ahora recurrente no presentó la copia de su escrito de conclusiones para que fuera entregada al Ministerio Fiscal, por lo que el desconocimiento de éste de su pretensión de que se practicara determinada prueba es imputable a la propia parte que ahora lo denuncia. Además, la prueba se ha declarado innecesaria y rechazado en la segunda instancia, por lo que no puede alegarse indefensión alguna por dicho motivo.

El Ministerio Fiscal finalmente, al recurrirse la sentencia, se ha pronunciado sobre la cuestión, solicitando la desestimación del recurso planteado y la confirmación de la resolución recurrida (folio 466), con lo que su dictamen sobre los temas debatidos se ha emitido.

Como se ha señalado, la mera irregularidad formal (no se dio traslado al Ministerio Fiscal para que emitiera sus conclusiones) no ha implicado indefensión alguna para la parte ahora recurrente, pues cuando ha examinado su recurso, se ha mostrado contrario al mismo, con lo que defiende tesis contrarias a la parte. La indefensión de la Sra. Isidora ha de responder a limitaciones en su actuación propia cuando ejerce su derecho de alegaciones o prueba, no a la que se haya ocasionado a otras partes, que serían las que podían invocarla.

TERCERO.- De la incongruencia omisiva

Se afirma por la apelante que sus argumentos expuestos en su escrito de conclusiones no han sido respondidos por la sentencia de primera instancia y que ello implica una falta de exhaustividad o incongruencia omisiva, infringiendo así el art. 24.1 CE .

La congruencia de las resoluciones judiciales es una exigencia establecida en la LEC, art. 218.1 , conforme al cual "Las sentencias deben ser... congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes...". Dicho requisito obliga a confrontar la parte dispositiva de la resolución sobre el fondo con los elementos subjetivos y objetivos (tanto la causa petendi como el petitum de los litigantes) del proceso, pues sólo cumple su función propia si se resuelve el tema planteado.

Hay incongruencia omisiva, también denominada infra petita, según señala la STC 204/2009 , que a su vez se remite a la STC 73/2009 , "cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución".

Para determinar si se ha infringido o no la exigencia de exhaustividad, se ha de tener en cuenta que la respuesta del Tribunal puede ser tácita y no expresa, como señala al STC 20/2010 cuando afirma "la concisa respuesta judicial aportada supone una respuesta conjunta y global a todas las alegaciones planteadas por la entidad recurrente en la vía judicial, que impide afirmar que se esté ante una denegación de justicia vulneradora del derecho invocado".

En el caso ahora examinado el Juzgado ha realizado un análisis de las distintas pretensiones de las partes y dado una respuesta razonada y suficientemente motivada, aunque no tiene obligación de examinar todos los argumentos dados por las partes. Sí ha respondido a todas y cada una de las pretensiones realizadas por los litigantes, por lo que no hay incongruencia. Puede que la motivación no haya sido tan detallada como la parte pretendía, pero ello no afecta a la incongruencia, sino a la motivación, y en el presente caso la expresada es más que suficiente para evidenciar cuáles son los argumentos que llevan al Juzgado a realizar los pronunciamientos que hace.

CUARTO.- Del error en la valoración de las pruebas

La Sala comparte la valoración que la sentencia hace de las pruebas practicadas en la primera instancia para decidir quién de los progenitores ha de ser el encargado de la guarda y custodia de los menores.

No se estiman acertados los reproches que la recurrente hace al informe de la psicóloga del Juzgado, que recoge datos objetivos (el resultado de las pruebas a que somete a las partes) y los que resultan de las entrevistas que ha tenido con ellas y con otras personas que conocen los hechos. Debe reseñarse que el citado informe parte de la conclusión de que ambos progenitores están capacitados para ejercer la guarda y custodia y que no se decanta por ninguno de ellos. Es el Juzgado el que, ante la necesidad de atribuir a uno de ellos la custodia, se decide por el padre, por las razones que expresa. Con ello no se desacredita la aptitud de la madre para esa tarea, sino que se adopta la solución que puede resultar más beneficiosa para los menores. Es indudable que el Juzgado no ha tenido en cuenta la voluntad del hijo menor, de siete años, para adoptar la decisión, pero ello no implica infracción de precepto alguno, primero porque el niño está sometido a un conflicto de lealtades y no es solo que carezca de la madurez para dicha decisión, sino que nunca se le ha de responsabilizar a tan corta edad de una decisión tan trascendente. Es a los padres a los que corresponde adoptarla de mutuo acuerdo, y para el caso de que no lo alcancen, debe ser el Tribunal el que lo decida.

En el presente caso ha pesado en lo decidido la relevancia de un entorno materno, que está en el origen del conflicto familiar y que presenta dinámicas inadecuadas que podrían afectar a los menores, ello unido a la voluntad de la madre de marcharse a vivir a la localidad donde residen sus padres, con el fin de conseguir su apoyo para el cuidado de los menores.

Junto a lo anterior, no ha quedado acreditado el consumo excesivo de alcohol por el padre, que no se refirió por la actora en su demanda y que ha tratado de introducir en este proceso con una denuncia unilateralmente interpuesta durante la tramitación de la causa, afectación que la psicóloga considera sin fundamento a la vista de las consideraciones que hace en su informe.

Por todo ello debe mantenerse la custodia a favor del padre, dado que no hay motivos en interés de los menores que justifiquen un nuevo cambio en esta materia.

En cuanto al importe de la pensión de alimentos no hay motivos para rebajar de 300 a 200 € la cantidad que debe satisfacer mensualmente la madre, y ello porque, pese a sus reiteradas afirmaciones, lo que se acredita es que el matrimonio, cuando convivían, tenía unos ingresos de entre 14.000 y 18.000 € de los que no constaban su procedencia, y la esposa tenía una actividad reconocida no sometida a control fiscal, siendo por ello más aceptable la versión del esposo de que tales ingresos procedían del trabajo de venta de productos que hacía la mujer, quien no ha aportado documentación alguna para justificar cuál era el volumen económico real de su actividad. A ella correspondía la carga de la prueba y al no despejar las dudas sobre la cuestión, deben resolverse en su contra, tal y como establece el artículo 217.1 LEC .

Por las mismas razones no existe motivo alguno para elevar a 800 € al mes la cuantía de la pensión compensatoria establecida a cargo del marido, pues la fijada es conforme a las posibilidades económicas del obligado al pago, teniendo en cuenta que la mayor carga familiar pesa sobre el progenitor custodio.

Tampoco se acepta la crítica al régimen de visitas y comunicaciones en días entre semana. Se invocan dificultades para compatibilizar el horario fijado con un trabajo retribuido, pero no se alega la existencia de tal trabajo, ni se ofrecen alternativas para permitir relaciones frecuentes entre la madre y los hijos. Si se tiene en cuenta que tales comunicaciones se establecen en interés de los menores, no procede su modificación.

QUINTO.- De las costas del recurso

Al desestimarse el recurso planteado, las costas se han de imponer a la apelante, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lozano Méndez, en nombre y representación de Dª. Isidora , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 1867/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueva (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Arjona Ramírez, en nombre y representación de D. Romeo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso interpuesto) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.