Sentencia Civil Nº 126/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3095/2013 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/011107

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3095/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1118/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: LEROY MERLIN S.L.U.

Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a / Abokatua: CARMEN LOPEZ-RENDO RODRIGUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: LIMPIEZAS GALAXIA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a/ Abokatua: IKER LAPLACE ARTUCHA

S E N T E N C I A Nº 126/2013

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a tres de mayo de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1118/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia a instancia de LEROY MERLIN S.L.U. apelante, representado por el Procurador Sr. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido por la Letrada Sra. CARMEN LOPEZ-RENDO RODRIGUEZ contra LIMPIEZAS GALAXIA S.L. apelado, representado por la Procuradora Sra. MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendido por el Letrado Sr. IKER LAPLACE ARTUCHA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de diciembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 21-12-12 , que contiene el siguiente FALLO:

'ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. García del Cerro Corredera, en nombre y representanción de la mercantil 'LIMPIEZAS GALAXIA S.L', contra la mercantil 'LEROY MERLIN S.L.U.' y CONDENARLAa abonar la cantidad de 20.859,03 euros,más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, con imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelación interpuesto por LEROY MERLIN S.L.U contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 2 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario nùmero 1118/2011.

Motivaciòn :

1.-Error en la valoraciòn de la prueba documental y testifical obrante en los autos; infracciòn del artìculo 316 de la LEC aplicable al interrogatorio de parte porque no se ha practicado la prueba de interrogatorio de parte y del artìculos 376 al no haber valorado las declaraciones de los testigos ni la prueba documental en su conjunto conforme a las normas de la sana crìtica.

1.1- En relaciòn a la factura nùmero NUM000 de fecha 15-5-2009 por importe de 7.982,16 euros (documento nùmero 2 de la demanda) por servicios de limpieza desarrollados desde el dìa 13 de abril al dìa 15 de mayo de 2009 por un total de 335,66 horas se sostiene:

No se acredita la realidad de los trabajos ni el nùmero de horas; no se ha acreditado que se hubiera pactado un precio por hora de 20,50 euros; no se ha acreditado la realidad del encargo de las concretas tareas, ni un presupuesto, ni un confirming de haberse realizado las tareas firmado por las partes; no se han aportado los partes de trabajo por horas firmados por la actora y los empleados de LEROY MERLIN el Sr. Nazario reconociò que los trabajos de limpieza se iniciaron en el mes de mayo de 2009 por lo que no cabe facturar los trabajos realizados en el mes de abril de 2009.

Ante ello la Juzgadora ha valorado de forma exclusiva las declaraciones de los testigos empleados de la actora Dña. Marí Jose y D. Nazario omitiendo las declaraciones prestadas por los testigos propuestos por la parte demandada-apelante D. Luis Manuel (Controlado de Gestion de LEROY MARTIN) y D. Augusto (Jefe de Mantenimiento de LEROY MARTIN).

En relaciòn a la fijaciòn del precio por el servicio de limpieza se sostiene por el apelante que la forma de contratar era siempre con un presupuesto cerrado pero no mediante presupuesto por horas de trabajo remitièndose para ello a las testificales de Dña. Marí Jose , D. Luis Manuel y D. Augusto .

Y en relaciòn a las horas realizadas en ningùn caso se han aportado partes de trabajo de las personas que realizaron ese servicio por lo que la relación de horas que consta en el documento nùmero 2.1 de la demanda no posee virtualidad alguna.

Las facturas nùmeros 2 y 3 de la demanda se refieren a importes de trabajos ya facturados en las facturas ya abonadas aportadas con los nùmeros 8 y 9 de la contestaciòn porque estas ùtimas se refieran a los trabajos realizados desde el 1 de mayo al 31 de mayo y desde el 1 de junio al 31 de junio de 2009.

1.2.- En relaciòn a la factura nùmero NUM001 de 31 de mayo aportada como documento nùmero 3 de la demanda por un importe de 10.772,34 euros, computando 453,20 horas a razòn de 20,50 euros/hora por la limpieza de estructura de baldas desde el dìa 13 de abril al dìa 13 de mayo argumenta:

Le sorprende que el dìa 29 de abril se facturaran 70,25 horas lo que comporta un mìnimo de 8 trabajadores para limpieza de baldas con una dedicaciòn de 8 horas por cada trabajador y otro màs que consagrara 6 horas .

Si se compara este detalle con el que obra en la factura nùmero 2 (documento 2.1) en el que se consigna 30 horas de limpieza en comercial, sòtano y oficinas el mismo dìa 29 de abril significa que tuvo que llevar 4 trabajadores màs y otro trabajador màs para los repasos de baldas, ganchos y redes el mismo dìa 29 de abril al que se refiere la factura nùmero 4 (detalle obrante como documento 4.1 de 5 horas).

El nùmero de horas que obra en ese documento (nùmero 3 de la demanda) es excesivo (29 de abril 70,25 horas; 4 de mayo 65,25 horas; 5 de mayo 52 horas; 6 de mayo 40 horas y 7 de Mayo 45,75 horas) sin partes de trabajo que justifiquen tan desproporcionado nùmero de horas.

Sobre todo si se tiene en cuenta que el recurrente ha abonado trabajos realizados en el mes de mayo.

1.3.- En relaciòn con la factura acompañada como documento nùmero 4 de la demanda nùmero NUM002 de 31 de mayo de 2009 por un importe IVA incluido de 2.104,53 euros por tareas de repasos de baldas y limpieza de redes y ganchos desde el dìa 13 de abril al dìa 15 de mayo por 88,5 horas a razòn de 20,50 euros /hora.

En relaciòn a esta factura se insiste en que no hay un presupuesto previo; no se aportan partes de trabajo que justifiquen ni el trabajo, ni el trabajador que lo ha desempeñado ni existe acuerdo alguno entre LEROY MERLIN, S.L.U. y LIMPIEZAS GALAXIA, S.L. ni sobre dicho trabajo ni sobre el precio de 20,50 euros/hora.

De la declaraciòn del testigo D. Nazario se evidencia que las horas facturadas en concepto de estructura y repaso de baldas, limpieza de redes y ganchos durante el mes de abril no pueden ser facturadas porque el montaje de las mismas comienza el mes de mayo de 2009, lo cual hace que las horas que corresponden al mes de mayo estèn incluidas ya en las facturas de limpieza acompañadas a la contestaciòn a la demanda no adeudàndose cantidad alguna.

Igualmente propone la declaraciòn testifical del Sr. Luis Manuel .

La parte apelante entiende que los trabajos de limpieza realizados por la actora para la inauguraciòn de la tienda de LEROY MERLIN, S.L. (inauguraciòn que lo fue el dìa 26 de junio de 2009) corresponden a las facturas nùmeros NUM003 a NUM004 aportadas con el escrito de contestaciòn a la demanda por un importe de 33.889,36 euros ya abonada.

La parte apelante se opone a la reclamaciòn de 20.859,38 euros por entender que las facturas que sirven de soporte a la reclamaciòn (documentos 1 a 4) no se ajustan a la realidad, al no existir encargo previo, ni presupuesto, ni partes de trabajo ni acuerdo en relaciòn al precio de la hora.

2.-Infracciòn de los artìculos 1544 del CC en relaciòn con los artìculos 1261 , 1262 y 1156 y ss del CC .

Y ello por falta de acreditaciòn de la existencia de un contrato que tenga por objeto los servicios que ahora se reclaman al no existir ni contrato, ni hoja de encargo, ni presupuesto aceptado para la prestaciòn de los servicios facturados, ni acuerdo en cuanto al precio toda vez que la parte apelante nunca ha dado su consentimiento a la facturaciòn por horas y mucho menos a abonar 20,50 euros/hora.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que revocando la dictada en la instancia se estimen los pedimentos contenidos en el cuerpo del escrito con imposiciòn de costas procesales .

Por la representaciòn procesal de LIMPIEZAS GALAXIA, S.L. se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando su desestimaciòn con imposiciòn de costas.

SEGUNDO.-

Antecedentes bàsicos.-

1.-Demanda de Juicio Ordinario interpuesta por LIMPIEZAS GALAXIA, S.L. contra LEROY MERLIN, S.L.U en reclamaciòn de un principal de 24.544,93 euros y condena en costas.

2.-Extremos fundamentales de la demanda:

2.1-En el ejercicio de su actividad (prestaciòn de servicios de limpieza y mantenimiento) LIMPIEZAS GALAXIA, S.L. prestò a LEROY MARTIN, S.L.U. los servicios que se describen en las facturas nùmeros 1 a 4 aportadas con la demanda:

-Factura nùmero NUM005 de fecha 15-5-2009 por importe de 3.685,90 euros invirtiendo 335,66 horas.

Consistiò en los trabajos de encerado y decapado que se detallan en la factura.

-Factura nùmero NUM000 de fecha 15-5-2009 por importe de 7.982,16 euros.

Consistieron en los servicios de limpieza durante los meses de abril hasta el 15 de mayo de 2009 acordando, al igual que las dos facturas siguientes que se detallan a continuaciòn, como precio el de facturaciòn por hora.

-Factura nùmero NUM002 de fecha 31-5-2009 por importe de 2.104,53 euros invirtiendo 68,5 horas.

-Factura nùmero NUM001 de fecha 30-5-2009 por importe de 10.772,34 euros inviertiendo en la limpieza 453 horas.

En los dos ùltimos casos los trabajos consistieron en la limpieza y repaso de baldas que se detallan especificando en la demanda que si en un principio se fijò el precio a 51,25 euros + IVA por estructura de baldas al resultar muy caro se acordò facturar a razòn de 20,50 euros/hora + IVA.

2.2-Han resultado inùtiles las gestiones realizadas para resolver la cuestiòn entre las partes.

2.3.-En relaciòn a la base jurìdica se invocaron los artìculos 1088 y ss. del C.C .; se invocò igualmente la norma sobre la inversiòn de la carga de la prueba y la teorìa de los actos propios.

3.-Destacamos del escrito de contestaciòn a la demanda:

-Los trabajos de limpieza efectivamente realizados por la demandante para la inauguraciòn de la tienda de Oiartzun fueron, exclusivamente, numeradas de forma correlativa con los nùmeros NUM003 a NUM004 (siete facturas) por un importe total de 33.889,36 euros abonadas en su integridad y que fueron aportadas como documentos nùmeros 3 a 9 de la contestaciòn.

-Las facturas NUM001 y NUM002 son excesivas: no se ha acreditado el encargo ni el nùmero de horas ni el confirming prestado por el Jefe de Mantenimiento de la tienda de Leroy Martin.

-La factura nùmero NUM000 es un duplicado de las facturas abonadas por la parte demandada en el mes de junio porque lo han sido por servicios de limpieza que han tenido lugar en los meses de mayo y junio de 2009 con motivo de la inauguraciòn de la tienda.

-Nunca se ha contratado a la actora por horas. El contrato que uniò a la parte actora con la demandada lo fue por un precio mensual de 6.619,97 euros màs IVA conforme a lo presupuestado en fecha 20 de agosto de 2008 (documento 2 de la contetaciòn).

-El allanamiento parcial en relaciòn a la factura nùmero NUM005 por importe de 3.685,90 euros.

En relaciòn a este último allanamiento parcial se dictò Auto de 16 de febrero de 2012 acordando la estimaciòn de la demanda en la cantidad de 3.685,90 euros.

4.-El dìa 21 de diciembre de 2012 se dictò sentencia en la instancia estimando la demanda formulada por LIMPIEZAS GALAXIA, S.L. contra LEROY MERLIN, S.L.U .

Frente a esta resolucion se alza el presente recurso de apelaciòn.

TERCERO.-

Examen del recurso.

1.- Error en la valoraciòn de la prueba.

1.1- Preliminar.-

La posiciòn de las partes es, en esencia, la siguiente:

A.- LIMPIEZAS GALAXIA, S.L.-

Sostiene que LEROY MERLIN, S.L.U. le adeuda la suma de 20.859,38 euros (tras el allanamiento parcial de la demandada recogido en el FJ SEGUNDO epìgrafe 3.- de la presente resoluciòn) a consecuencia de los trabajos descritos en las facturas acompañadas como documentos nùmeros 2,3 y 4 de la demanda, trabajos realizados todos ellos con anterioridad a la inauguraciòn de la tienda de LEROY MERLIN, S.L.U. en Oiartzun que lo fue el dìa 26 de Junio de 2009.

Los trabajos facturados (limpieza en zona comercial, sòtano y oficinas; limpieza de estructura de baldas; repaso de baldas y limpieza de redes y ganchos) que aparecen plasmados en las facturas acompañadas como documentos 2, 3 y 4 de la demanda (a las que se adjuntan el desglose de horas correspondiente a cada factura y numeradas como 2.1, 3.1 y 4.1 de la demanda) se extienden, todas ellas, al perìodo previo a la inauguracìòn de la tienda de LEROY MERLIN, S.L.U. en Oiartzun que lo fue el dìa 26 de junio de 2009, y, en concreto, desde el dìa 13 de abril de 2009 al dìa 15 de mayo de 2009.

B.- LEROY MERLIN, S.L.U.

Sostiene que los trabajos de limpieza realizados con anterioridad a la inauguraciòn de la tienda por LIMPIEZAS GALAXIA, S.L. son los facturados y abonados por LEROY MERLIN, S.L.U. en la sfacturas nùmeros NUM003 a NUM004 acompañadas como documentos nùmeros 3 a 9 de la contestaciòn a la demanda.

Las facturas (documentos 2,3 y 4) acompañadas por LIMPIEZAS GALAXIA, S.L. como soporte de su reclamaciòn no corresponden a trabajos realmente realizados y ello porque:

-No existe un presupuesto o encargo previo.

-No se acredita el nùmero de horas trabajadas al no aportarse el correspondiente parte de horas firmado por las partes considerando en todo caso desmesurado el nùmero de horas consignado en la factura nùmero NUM001 (453 horas) .

-No existe acuerdo previo en relaciòn al precio fijàndolo en 20,50 euros/hora.

-Asìmismo las facturas 2 y 3 de la demanda se refieren a importes de trabajos ya facturados en las facturas ya abonadas aportadas con los nùmeros 8 y 9 de la contestaciòn.

1.2.- En relaciòn a las facultades de valoraciòn de la prueba por parte del juzgado de Instancia y los lìmites de revisiòn de tal valoraciòn por el Tribunal de apelaciòn lo siguiente:

-La valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 EDJ 1996/5130), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 EDJ 1994/1833). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 EDJ 1993/447), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

1.3.- Fondo.

La Juzgadora de Instancia estimò la demanda tras la valoracion conjunta (FJ SEGUNDO de la sentencia recurrida) de la documental privada aportada por las partes en sus escritos de demanda-contestaciòn- y fase de audiencia previa ( artìculo 326 LEC ) y de la prueba testifical ( artìculo 376 de la LEC )

No obstante la parte apelante le reprocha una errònea valoraciòn de la prueba dando primacìa credibilidad a las declaraciones de la Sra. Marí Jose y del Sr. Nazario sobre las declaraciones del Sr. Luis Manuel y del Sr. Augusto sin tener en cuenta las facturas aportadas en la contestaciòn (documentos 3 a 9).

Uno de los motivos en los que se fundamenta la apelaciòn es alegar la infracciòn del artìculo 316 de la L.E.C . precepto que regula la valoraciòn de la prueba de interrogatorio de las partes motivo que no va a ser acogido por la razòn de que, aùn propuesta la prueba de interrogatorio en la audiencia previa, no se ha practicado la misma a la vista de las dos renuncias recogidas en el DVD II 1'00'' y ss.

1.3.1.-Fijacion del precio entre las entidades litigantes: presupuesto cerrado o por hora de trabajo realizada

En este punto diremos:

-LEROY MERLIN, S.L.U. conocìa la forma de trabajo de LIMPIEZAS GALAXIA, S.L.: a veces con presupuesto previo cerrado y a veces por el sistema de euros/hora .

Que la facturaciòn por horas fuera una modalidad utilizada, en ocasiones, por LIMPIEZAS GALAXIA, S.L. en su relaciòn con LEROY MERLIN, S.L.U. se ha puesto de manifiesto:

-Documental:

1ºConsistente en el e-mail (folios 141 y ss de las actuaciones) enviado por LIMPIEZAS GALAXIA, S.L. a D. Luis Manuel de LEROY MERLIN, S.L.U. en el que se acompaña tres facturas (con fechas 31-5-2009; 31-5-2009 y 30 de Junio de 2009) con los correspondientes desgloses de horas (88,5 horas; 453 horas y 504,5 horas).

Significativamente la factura nùmero NUM007 de fecha 30-6-2009 e importe de 11.997,01 euros expedida por LIMPIEZAS GALAXIA, S.L. a LEROY MERLIN, S.L.U. por horas (20,50 euros/hora) y con el mismo soporte que las impugnadas en el presente procedimiento (es decir un desglose de horas trabajadas por cada dìa del perìodo al que se extiende la factura) .

2º Los documentos nùmero 5 (correo electrònico de 25 de marzo de 2010 enviado por Luis Manuel a LIMPIEZAS GALAXIA, S.L. y que consta al folio 27 de las actuaciones) y nùmero 6 (correo electrònico de 22 de Mayo de 2009 dirigido a LIMPIEZAS GALAXIA, S.L. y que consta al folio 28 de las actuaciones) ya refleja la existencia de una modalidad de prestaciòn de servicios de limpieza por horas .

3º A las facturas acompañadas como documentos nùmeros 2, 3 y 4, se acompaña el complemento documental para justificar el nùmero de horas, un desglose horario por dìas de trabajo. Pero este es el mismo esquema utilizado en la factura nùmero NUM007 la cual fue pagada por LEROY MERLIN, S.L.U. sin cuestionarse en la misma ni la realidad de contrataciòn, ni el nùmero de horas (que tambièn era considerable, un total de 504,5 horas), ni la fijaciòn del precio del trabajo por hora trabajada a 20,50 euros.

4º Los ùnicos trabajos que reconociò la Sra. Marí Jose - con remisiòn a la testifical de la misma que se recoge màs adelante - a presupuesto o precio cerrado fueron los de mantenimiento de la tienda de LEROY una vez inaugurada; el de decapado y el de limpieza de baldas que fue anulado posteriormente sustituyendo el pago de un precio por unidad por el de un precio por hora de trabajo al resultar èste ùltimo màs econòmico.

1.3.2-Trabajos realizados por LIMPIEZAS GALAXIA, S.L. con anterioridad a la apertura de la tienda en Oiartzun de LEROY MERLIN, S.L.U.: fases.

El Tribunal considera acreditado que los trabajos prestados por LIMPIEZAS GALAXIA, S.L. a LEROY MERLIN, S.L.U. antes de la apertura de la tienda se pueden dividir en dos apartados o fases:

A.-)Desde el dìa 13 de abril al dìa 15 de mayo de 2009: a tales trabajos corresponden las facturas en las que se fundamenta la reclamaciòn actual las nùmeros NUM005 - cuyo importe como adeudado ya se ha reconocido y por el que se ha allanado LEROY MERTIN, S.L.U. en su contestaciòn a la demanda- y las nùmeros NUM000 ; NUM001 y NUM002 objeto del presente litigio.

B.-)Las realizadas desde el dìa 16 de mayo hasta la apertura de la tienda el dìa 26 de junio de 2009: a tales trabajos corresponde las facturas nùmeros NUM003 , NUM006 , NUM010 , NUM009 , NUM008 , NUM007 y NUM004 que son las facturas ya abonadas y acompañadas como documentos nùmeros 3 a 9 del escrito de contestaciòn.

1.3.3.- Prueba de la realidad de los trabajos, fechas y horas consignadas y de la modalidad de contrataciòn (euros/hora):

Para ello el Tribunal confiere fiabilidad a los testimonios prestados por los trabajadores de la actora al ser los que intervinieron directamente bien en los trabajos prestados a LEROY MERLIN,S.L. o por encargarse del àrea de facturaciòn/contabilidad de LIMPIEZAS GALAXIA, S.L. por lo que pueden dar una informaciòn fideligna y directa al respecto:

Testigo Dña. Marí Jose (DVD II 2'40'' y ss) destacando:

-Administrativa de la actora y realiza la contabilidad de la empresa y la facturaciòn; a la vista de los documentos aportados como nùmeros 2 y 3, y las horas adjuntadas a cada una, reconociò la primera como la correspondiente a la limpieza de baldas y la segunda correspondiente al repaso posterior de algunas de las baldas y la limpieza de ganchos y redes; las horas para facturar se sacaban de los partes de trabajo, la forma de funcionar era emitir un parte de trabajo elaborado por el responsable de cada grupo de trabajo que en este caso era D. Nazario ; con exhibiciòn del documento 2 de la demanda los trabajos facturados corresponden al perìodo desde 13 de abril al 15 de mayo y corresponden a lo que les iban mandando, limpiezas varias, esto es, suelos, rascados, barridos, cajas, pasillos; los trabajos los iban solictando sobre la marcha ponièndose en contacto con la compañera de planificaciòn de la testigo y advirtiendo de las necesidades de la demandada cada dìa: hoy necesito cuatro mujeres mañana 2, etc; con exhibiciòn de los documentos 3 a 9 de la contestaciòn corresponden a servicios realizados entre el 15 de mayo de 2009 y la inauguraciòn de la tienda; en relacion al documento nùmero 9 de la contestaciòn y en relacion al concepto 'varios ' que aparece en la factura corresponde a servicios que no estaban determinados y que iban surgiendo 'hay que limpiar estado porque està manchado o porque se ha vuelto a ensuciar, ha habido una gotera (.....)'; en concreto la factura que se le exhibe ha de ser a partir del 16 de mayo hasta la inauguraciòn; en esta factura no estàn incluidos los trabajos realizados en Abril hasta el 15 de mayo los de esta factura son los trabajos desde el 16 de mayo; en relacion al documento 8 de la contestaciòn a la demanda los trabajos que figuran en esa factura recuerda que van por horas; cuando remiten las facturas que van por horas remiten junto a la factura el desglose por horas y el precio por hora; las facturas las remiten por correo ordinario; cuando el cliente lo exige expresamente lo remiten por e-mail; la forma habitual de pago es de 60 dìas en adelante pero hay con màs plazo; le extrañò que MERLIN hubiera abonado con cheques facturas de junio pero no lo hubiera hecho con algunas facturas de mayo y lo que hizo fue consultar al gerente quien le dijo que esperara un poco como con las Constructoras; en los trabajos realizados en MERLIN hubo la fase inicial hasta que se comenzò con lo que es el mantenimiento de la instalaciòn y eso eran facturas concretas al mes; a la pregunta de por què se emiten facturas el dìa 15 de mayo y otro bloque el dìa 30 de junio respondiò: se emitieron facturas el dìa 15 de mayo porque habìa pasado un mes desde que se habìan iniciado, luego se emitiò alguna el 31 de mayo y luego las de 30 de junio, y luego mensualmente las de julio, agosto, todos los meses; a partir del 1 de junio ya eran facturas de mantenimiento; la ùltima factura con LEROY fue en febrero de 2011; empezaron a reclamar las facturas fue en el año 2010 despuès de comentar con el Gerente Sr. Gabriel ; LEROY solicitò que les enviaran las facturas y los detalles por correo electrònico y asì se hizo; con exhibiciòn del correo electrònico presentado en la audiencia previa y en relaciòn a la primera factura la nùmero NUM007 manifestò que se facturò por horas adjuntando el detalle de horas con la factura y es una factura que està pagada; hay efectivamente un contrato entre las dos Entidades pero no sabe si el precio mensual de los trabajos de mantenimiento era de 6.997 euros; cuando la instalacion se abre y empieza su funcionamiento es una cantidad cerrada al mes para el mantenimiento que habìan contratado; LIMPIEZAS GALAXIA, S.L. empieza a trabajar para LEROY a mediados de abril de 2009; ella solo recuerda el presupuesto de los decapados y ha visto el presupuesto la limpieza de baldas por estructura de baldas que, al resultar excesivo, se anulò por orden Don. Gabriel por las facturas nùmeros 3 y 4 de la demanda consignando el precio por hora trabajada; ella emite las facturas por horas porque Don. Gabriel le dijo que asì se habìa acordado con LEROY MERLIN; en las facturas de limpieza y repaso de baldas le pregunta porquè se contabilizan los mismos dìas para los trabajos de limpieza y repaso: ella responde que sabe que primero se limpieron las baldas, sabe que luego tuvieron que limpiar los ganchos que estàn en las baldas y hubo que repasar baldas que por la razòn X que sea se habìan ensuciado; no puede decir ahora cuàntas personas han trabajado para las facturas 3 y 4; con exhibiciòn de las facturas acompañadas a la demanda: en ralaciòn a la factura nùmero 2 pone 'limpiezas hasta el 15 de mayo' sin poner el concepto respondiendo que ran los trabajos diversos que se iban mandando segùn la necesidad que tenìan; en relacion a la factura acompañada como documento nùmero 3 'Limpieza de baldas ' en abril y mayo y la hoja anexa fue elaborada por la testigo; del dìa 13 al 23 no se hizo nada; con la factura nùmero 4 'repaso de baldas y limpieza de redes y ganchos ' del 13 al 23 no se hace nada y el dìa 24, el mismo dìa se limpian y se repasan las baldas; con exhibiciòn de las facturas acompañadas a la contestaciòn a la demanda (3 a 9): documento 3 responde a limpiezas y cristales exteriores no sabe si se calculò el precio por horas o por un presupuesto cerrado; los presupuestos cuando se hacìan se harìan a precio cerrado; la factura nùmero 4 'limpieza oficina' correspondiente a los meses de mayo y junio: las de presupuesto cerrado son las de mantenimiento habitual, la de decapado y limpieza de baldas; en el mismo sentido la factura obrante como documento nùmero 5 y siguientes; en relacion a la factura nùmero 8 el concepto de 'logìstica' corresponde al Departamento de Logìstica que es el sitio donde llegan y descargan todos los camiones con el material que hay que dsitribuir , recuerda que estuvieron quitando palets, cajas, la basura; la factura nùmero 9 'Varios' no responde a lo que estaba pendiente de pago entre las partes a 30 de junio de 2009 sino que responde a las incidencias y òrdenes que va recibiendo el encargado de la limpieza 'haz esto, haz lo otro....' no hay ningún documento escrito de LEROY que recabe la intervenciòn de la actora en estos imprevistos.

Testigo D. Nazario ( DVD III 8'40'' y ss) destacando :

-Jefe de Equipo de limpieza de la actora; intervino en los trabajos previos de limpieza de las instalaciones de LEROY antes de su inauguraciòn en concreto desde mediados de abril hasta el dìa de la inauguraciòn el 25 de junio de 2009; èl distribuìa a su gente en las labores de limpieza y mantenimiento; los trabajos se dividieron en varias fases en un principio era el trabajo de encapado y encerado para poder instalar las baldas, luego se continuò con la instalacion de baldas, ganchos y todo lo demàs; desde mediados del mes de abril hasta mediados del mes de mayo no habìa una funciòn especìfica salvo la limpieza y el encapado y encerado de suelos; fue a partir del dìa 15 de mayo cuando puedo empezar a distribuir por su parte los trabajos en oficinas, vestuario; en la primera fase del 15 de abril al 15 de mayo ademàs del encapado y encerado del suelo se solìa hacer la limpieza de baños, vestuarios, cristales, escaleras y luego se metieron con el tema de las baldas que era el màs importante, les dijeron que venìan de un almacèn de Madrid en el que estaban guardadas; durante este perìodo èl recibìa instrucciones verbales de Augusto y èl las transmitìa a su equipo y el testigo en funciòn de las instrucciones determinaba si hacìa falta màs o menos gente; hasta mediados del mes de mayo concurìan los de la limpeza con otros gremios (electrecistas, alabañiles) que ejecutaban las obras de las instalaciones de LEROY; los trabajos de limpieza de baldas estaban inicialmente presupuestados por estructuras en virtud de un acuerdo entre el testigo y Augusto 'grande compensaba a pequeña(...)' constàndole que con posterioridad se cambiò la forma de facturarlo ante las quejas de LEROY que entendìa que el precio era excesivo; con exhibiciòn de los documentos 3 y 4 de la demanda y especìficamente con el detalle de horas elaborado por el testigo: inicialmente los ganchos no estaban presupuestados; como habìa gremios que ensuciaban era por lo que, a peticiòn de Augusto , hay dìas en los que coincidìan la limpieza de baldas y el repaso de baldas; en la factura nùmero 4 la parte màs cuantiosa es la correspondiente a ganchos; el acuerdo en relaciòn a la facturaciòn por horas del tema de baldas fue cosa de los gerentes, el testigo tuvo dos reuniones con Augusto en el acordaron el sistema de euro/hora de trabajo; èl elaboraba los partes de trabajo y se los entregaba a la Sra. Marí Jose ; nadie en MERLIN firmaba los partes de trabajo 'comprueban que iba bien la cosa' y ya està lo ùnico que les preocupaba era la fecha de la apertura y que estuviera lista para entonces; con exhibiciòn de la factura obrante como documento 9 de la contestaciòn se refiere a las incidencias que hubo: goteras, limpieza de escaleras , montaje en logìstica, mandar personal a logìstica todos los dìas y todo eso iba por horas; con exhibiciòn del documento nùmero 8 de la contestaciòn a la demanda son las horas de logìstica: descarga de camiòn, ordenamiento de palets, descarga de baldas; los trabajos de la factura nùmero 9 se refiere a las incidencias de mayo y junio no las de abril; con exhibiciòn del documento 2 de la demanda se refiere a los vestuarios, baños, oficinas, repaso de escaleras y se facturaron por horas; en la factura nùmero 9 de la contestaciòn no estàn incluidos los trabajos de la factura nùmero 2 de la demanda.

El presupuesto previo lo era en materia de decapado, encerado, tema de ratio o baldas, pero no en los casos de incidencias sea baldas o logìstica, eso se facturaba por horas; no le consta la existencia de un contrato de febrero de 2009 por el que se fija un precio cerrado por trabajos de mantenimiento y limpieza; la limpieza de las baldas no se iniciò el dìa 15 de mayo sino antes el dìa 2 ó 3 y continuaron limpiando hasta finales de mayo; el cambio de sistema de facturaciòn por la limpieza de baldas fue cuando presentaron la factura a LEROY y entonces quisieron hablar con èl y eso fue en el año 2009 antes del 30 de junio; LEROY MERLIN no le firmaba los conforming de los servicios que realizaba era todo palabra salvo los presupuesto cerrados; Augusto le enviaba las òrdenes al testigo y èste las transmitìa a su equipo; para facturar por horas èl tenìa el consentimiento de Augusto que le decìa que si èl a su vez tenìa el consentimiento de Luis Manuel no habìa problemas; despuès de junio de 2009 siguieron facturando por horas: incidencias y cosas de oficinas, limpieza de vestuarios.

Testigo D. Estanislao (DVD III 28'20'' y ss) destacando:

-Ya no trabaja para la actora, sòlo trabajò dos meses de eventual; trabajò a finales de marzo-abril de 2009; no trabajò despuès de que se inaugurara la tienda; todavìa estaban en obras; estuvo limpiando el piso, las baldas, y todo lo que les decìan que tenìan que hacer; recuerda que estuvo unas tres semanas trabajando o un poco màs; cada dìa le indicaban una tarea distinta.

Las tareas le encomendaba una persona de GALAXIA; cuando trabajaba estaban todavìa en obras: estaban limpiando el suelo y estaban montando otra cosa; èl solo hizo la limpieza y el pulir el suelo, barnizar, pasar la màquina todo eso fue en abril de 2009; les mandaban de un sitio a otro.

Testigo Dña. Adela (DVD III 34'50'' y ss) destacando:

-Intervino en los trabajos de limpieza antes de la apertura; y tras la inauguraciòn estuvo quince dìas màs y luego entraron otras; estuvo trabajando desde el dìa 13 de abril de 2009; les mandaban limpiar baldas, rascaban la pintura del suelo, baños, paredes , zòcalos, lo que les mandaban; cada dìa les ponìan a trabajar en distintos lugares; eso fue hasta casi la apertura; ellos estuvieron todo el tiempo hasta la inauguraciòn; en relación a los limpiadores siempre iba un grupo de 9 ó 10 personas, hombres y mujeres manteniendo el mismo grupo hasta el final.

Empezò a trabajar el dìa 13 de abril; fue con todo el grupo y limpiaban baldas luego siguieron rascando pintura, escaleras, suelo, todo eso desde el inicio.

Testigo Dña. Guadalupe ( DVD IV 00,20'' y ss) destacando:

-Cuando empezò todo comenzò a trabajar era el mes de abril y terminaron el mes de mayo; al pirincipio trabajò en limpieza de baldas, baños, suelos, sacando pintura; cada dìa se realizaban tareas diferentes recibìa las instrucciones del encargado de GALAXIA que a su vez las recibìa de LEROY.

En este tiempo también limpiò cristales y baños hacìan de todo; la limpieza de las baldas fue desde un principio el dìa 13 de abril.

1.3.4.-En relación a la duplicidad de trabajos facturados.

No procede su acogimiento:

-La factura obrante como documento nùmero 2 ha de integrarse con el detalle adjuntado como documento nùmero 2.1 y se refiere, concretamente, a trabajos de limpieza desde el 13 de abril al 15 de mayo no a trabajos de limpieza durante los meses enteros de abril y mayo.

La realidad de esos trabajos de limpieza ha resultado contrastada por la deposiciòn de tres de los trabajadores que intervinieron en los mismos y cuyas deposiciones constan en pàrrafos precedentes.

Las facturas aportadas como nùmeros 7 y 8, que la parte demandada entiende que se refieren a los mismos trabajos contenidos en el documento 2 de la demanda, se refieran a conceptos distintos 'Garajes interiores' y 'Logìstica' a los del documento 2 de la demanda y asìmismo aparecen emitidas el dìa 30 de junio de 2009, esto es, mes y medio despuès de la factura nùmero 2 de la demanda lo que implica su autonomìa y identidad propia.

El grueso de las facturas aportadas como documentos 3 y 4 de la demanda se refiere a las baldas: limpieza (factura nùmero NUM001 ) y repaso de baldas (factura nùmero NUM002 ) correspondiendo las facturas 3 a 9 a conceptos distintos (cristales exteriores, oficina, servicios de limpieza y mantenimiento desde el dìa 24 de junio, 2ºdecapado y encerado, garajes interiores, logìstica, por lo que su propia individualidad plasmada en la definiciòn de los trabajos los disntingue de los trabajos contenidos en las facturas obrantes como documento 3 y 4 de la demanda.

Las facturas obrantes como documentos 3 y 4 se refieren a trabajos distintos : limpieza de baldas la primera y repasos de baldas y limpieza d eredes y gancos, la segunda.

Ambas facturas se expidieron en relaciòn a trabajos de la actora que coincidieron en el tiempo con las obras de acondicionamiento del local por lo que es pausible que en estas circunstancias y el mismo dìa se procediera a la limpieza de baldas y al mismo tiempo al repaso de la limpieza a consecuencia de la acumulaciòn de suciedad producida por las obras.

Por lo razonado no se aprecia la existencia de error en la valoraciòn de la prueba en la sentencia recurrida.

2.- Lo expuesto en el apartado 1.- lleva inexorablemente al rechazo del presente motivo .

No hay debate en relaciòn a la naturaleza del contrato que unìa a las partes: se trata de un contrato de arrendamiento de obras definido en el artìculo 1544 del C.C .

Sentado lo anterior el Tribunal considera que los trabajos facturados objeto de la presente reclamaciòn se calculò el precio de los mismos por horas acordado previamente y no a travès de un presupuesto cerrado.

La declaraciòn testifical de la Sra. Marí Jose ha sido clara:

-Los ùnicos presupuestos a precio cerrado que conociò fueron los correspondientes al trabajo de decapado, los correspondientes a la factura por limpieza de baldas (51,25 euros por balda) que posteriormente se anulò y sustituyò por las facturas nùmeros 2 y 3 de la demanda y los trabajos de mantenimiento tras la inauguraciòn .

Por lo demàs la facturaciòn por horas para la fijaciòn del precio en los servicios prestados por LIMPIEZAS GALAXIA, S.L. no es una novedad introducida con las facturas nùmero 2,3 y 4, sino que, por contra ha tenido otro reflejo en la factura de 30 de junio de 2009 nùmero NUM007 por un importe de 11.997,01 euros (IVA incluido) que fue aportada en la audiencia previa de la que ha de destacarse:

-Fue emitida por horas acompañàndose a la misam el mismo cuadro horario que ha acompañado a las facturas aportadas como documentos 2,3 y 4 de la demanda.

-La factura coresponde asìmismo a trabajos de limpieza durante los meses de mayo y junio de 2009, es la de mayor importe, en concreto, 11.997,01 euros (IVA incluido), en contraste con las aportadas en la demanda (7.982,16 euros; 10.772,34 euros ; 2.104,53 euros) y contiene el mayor nùmero de horas trabajadas (504,5 euros) y, sin embargo, esta, que en nada se separa en cuanto a sus caracterìsticas en relaciòn al càlculo del precio , sì ha sido satisfecha por LEROY MERLIN, S.L.U.

Por lo demàs y para finalizar este razonamiento si LEROY MERLIN, S.L.U. sostiene que la relaciòn contractual con la actora ya desde el mes de abril de 2009 en cuanto al precio era cerrada con una cantidad fija (6.997 euros mensuales) en virtud de un contrato de arrendamiento que, en cualquier caso, no aparece aportado a los autos, no resulta coherente la actitud de la parte demandada en el e-mail obrante en el documento 5, cuando a la vista del importe reclamado por cuatro facturas (24.544,93 euros) no se hace ninguna observaciòn en relaciòn al sistema de fijaciòn del precio (euros/hora de trabajo) sino que se solicita el detalle de las mismas por considerar excesivo sus importes por dos meses de limpieza.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelaciòn interpuesto.

CUARTO.-

Procede la imposiciòn a la parte apelante de las costas procesales causadas en la alzada ( artìculo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LEROY MERLIN, S.L.U. contra la Sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Donostia-San Sebastián en autos Juicio Ordinario 1118/2011 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resoluciòn recurrida.

Procede la imposiciòn a la parte apelante de las costas procesales causadas en la alzada

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S.. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895.0000.00.3095.13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.