Sentencia Civil Nº 126/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 824/2012 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/029739

R.ape.familia L2 / E_R.ape.familia L2 824/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 5 zenbakia. Familia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 796/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: María

Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO IBAÑEZ FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua: LAURA RODRIGUEZ MOURE

Recurrido/a / Errekurritua: DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA

Procurador/a / Prokuradorea: MONICA DURANGO GARCIA

Abogado/a/ Abokatua: MARIA ANGELES ARANSAY ARROYO

S E N T E N C I A Nº 126/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO

DÑA. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a seis de marzo de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituída por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de procedimiento ordinario LEC 2000 796/2011, seguidos en el Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao) a instancia de María apelante - demandada, representada por el Procurador SANTIAGO IBAÑEZ FERNÁNDEZ y defendida por la Letrado LAURA RODRÍGUEZ MOURE contra la EXCMA. DIPUTACION FORAL DE BIZKAIAapelada (se opone al recurso) - demandante, representada por la Procuradora MÓNICA DURANGO GARCÍA y defendida por la Letrado MARÍA ÁNGELES ARANSAY ARROYO. Con la intervención del Ministerio Fiscal (se opone al recurso); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de julio de 2012.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 19 de julio de 2012 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Mónica Durango García, en nombre y representación de la Excma. Diputación Foral de Bizkaia, sobre privación de la patria potestad, promovida contra Dña. María , con Procurador D. Santiago Ibáñez Fernández, debo acordar y acuerdo la privación total de la patria potestad de la demandada sobre su hija menor Felisa , sin expresa imposición de las costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 824/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada por el Juzgado de instancia resolvió en sentido estimatorio la acción deducida por la Excma. Diputación Foral de Bizkaia en solicitud de que se privara a Dª María de la patria potestad que ostenta sobre su hija menor de edad Felisa , por incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones que dicha patria potestad comporta y que son, conforme al artº 154 del Código Civil , velar por los hijos menores, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

La demanda fue estimada a la vista del contenido del informe emitido por el Servicio de Infancia de la propia entidad actora con fecha 12 de Julio de 2011, en conjunción con el resto de los antecedentes administrativos y judiciales referidos a madre e hija, que detalladamente se detallan en la propia Sentencia y que se remontan a la época en la que se declaró la situación de desamparo de la menor Felisa , de cuatro años de edad en aquél momento, siendo las causas de tal declaración las siguientes: imposible incumplimiento de las obligaciones parentales por la minusvalía psíquica que afectaba a los progenitores, el inadecuado cumplimiento de dichas obligaciones por no garantizar desde el ámbito familiar la integridad física y psíquica de la menor y, asimismo, por las condiciones higiénicas y de seguridad de la vivienda familiar que son peligrosas para la salud y bienestar de la menor; como consecuencia de ello, la niña fue retirada del cuidado de sus padres pasando a ser protegida por los servicios sociales, acabando bajo la protección de una familia de acogida con la que en la actualidad permanece, ya con quince años de edad y en plena adolescencia; la falta de comunicación durante tan largos años entre madre e hija se acentuó ante la decisión de privar a aquélla incluso de su derecho de visitas, asunto en el que intervino este Tribunal en su Sentencia de fecha 29 de Abril de 2011 ratificando tal decisión.

La Sentencia dictada en primera instancia que resuelve, como ya se ha dicho, privar a Dª María de la patria potestad sobre su hija Felisa es objeto de recurso de apelación por parte de aquella quien, en pro de tal pretensión aduce que un primer intento de privación de la patria potestad acabó en fracaso para quien así lo pretendía, que su situación personal, familiar y laboral ha mejorado de forma sustancial si se compara con la existente en el año 2001 en que se declaró la situación de desamparo de la menor Felisa y, finalmente, que si no ha podido desempeñar las obligaciones propias o inherentes a la patria potestad ha sido porque no le ha sido posible al estar la menor bajo la custodia o protección de la Diputación primero y de la familia de acogida después.

SEGUNDO.-El Convenio de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 sobre derechos de personas con discapacidad, categoría en la que se incluye a aquéllas que tengan deficiencia mentales (art.1.2), dispone en el numero 2 del art. 23 que 'Los Estados partes garantizaran los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad respecto a la custodia, tutela, la guarda, la adopción de niños o instituciones similares (...); en todos los casos se velará al máximo por el interés superior del menor. '

El interés del menor es el principio rector de la patria potestad. En este sentido, en las STS. 30 de abril de 1991 , RJ. 3108, y 25 de junio de 1994 , entre otras, se dice que la patria potestad, en su configuración actual, está concebida como conjunto de derechos y deberes de los padres respecto a las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben en lo referente a su sostenimiento y educación y tiene como fin último el beneficio e interés de los hijos, que constituye el principio rector de su ejercicio y que impone a los padres, entre otras obligaciones, velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una educación integral ( art.154 C.C .). El incumplimiento grave de estos deberes puede dar lugar, según determina el art. 170 C.C ., a la privación total o parcial de la patria potestad , sin perjuicio de su recuperación cuando cese la causa que la motivó, habiendo precisado el Alto Tribunal en la Sentencia antes citada de 30 de abril de 1991 y en la ulterior de 23 de enero de 1993 , RJ. 478, que la privación debe acordarse con fundamento en el incumplimiento de la función que encarna la patria potestad en los casos de imposibilidad moral y física de su ejercicio, sin profundizar si el incumplimiento es o no voluntario, porque al no distinguir la norma legal entre una u otra circunstancia no podemos distinguir sus intérpretes, siendo bastante para su aplicación el dato fáctico del incumplimiento de los deberes que le son inherentes, dado que lo que importa es el bien de los hijos. En la misma línea, Sentencias más recientes como las de 12 de julio y 11 de octubre de 2004 , la primera de las cuales destaca que la medida debe adoptarse en beneficio de los hijos, pues así resulta del art 39.2 CE , que impone a los poderes públicos una actuación integral que asegure la protección de aquéllos y del art. 154 que exige el ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos y el art. 170.2 que condiciona la recuperación al beneficio de aquéllos y que la privación de la patria potestad total o parcial no constituye una sanción perpetua sino condicionada a la persistencia de la causa que la motivó como resulta del art. 170.2 CP .

Por tanto, la decisión sobre la privación de la patria potestad vendrá determinada en cada caso por las circunstancias que concurran, pues, como se ha dicho, únicamente el grave incumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento del haz de deberes que comprende puede dar lugar a la adopción de tal medida.

TERCERO.-Aplicando tal doctrina al supuesto de autos, resulta forzoso ratificar la decisión del Juzgador de instancia sobre la privación de la patria potestad, con la consiguiente desestimación del recurso; y ello en aras de velar por la protección de la menor Felisa y del superior interés de dicha persona.

En efecto, aunque parece corresponder a la realidad que la situación objetiva actual no se corresponde con la existente en el año 2001, en que la recurrente compartía vivienda con su marido, dos hermanos, padres y abuelo, en completo hacinamiento, suciedad, falta de higiene, ruidos, etc. tratándose por añadidura de personas que en su mayor parte aquejaban minusvalías y/o analfabetismo, todo lo cual perjudicaba sin duda a una niña tan pequeña integrada en dicho habitat, es lo cierto también que en aquel entonces la madre Dª María no hizo nada para remediar dicha situación; y no sólo ello sino que, tanto antes como después de conocer y estabilizar una relación con su actual pareja, se comportó de forma digamos no adecuada en cuanto a velar por el cuidado y atención, de forma exquisita y en todo momento, de su hija tal y como resulta del examen del expediente administrativo y de los informes de los servicios sociales.

De lo anterior se han derivado tres consecuencias: la primera, que la custodia de la niña le fue retirada hace más de once años nada menos; la segunda, que ha habido una prácticamente absoluta falta de comunicación entre madre e hija durante todo este tiempo, ya que incluso las visitas se anularon ante la oposición radical de Felisa de estar con la apelante; y, la tercera, que Felisa vive feliz con sus quince años de edad con la familia que le acoge, distante y ajena a su familia biológica con la que nada le une, ni siquiera en lo afectivo.

En tales condiciones y sea cual sea la situación actual de Dª María , entendemos que no sería en absoluto procedente reconocerle en el momento presente las facultades, deberes y derechos propios de la patria potestad, ya que eso sería tanto como dar una 'marcha atrás' que consideramos absolutamente desaconsejable para el interés de Felisa , ya que sería tanto como hacer caso omiso o 'borrón y cuenta nueva' de lo ocurrido en estos once años, lo que sin duda produciría consecuencias negativas en la menor Felisa , en el inicio de su juventud; pues no cabe olvidar que la patria potestad debe de interpretarse no como un derecho de los progenitores sino en interés de los hijos menores de edad, interés que en este caso se vería seriamente dañado; en definitiva, la apelante deberá soportar ahora, con la privación de la patria potestad que se declara, las consecuencias de un comportamiento pretérito en absoluto coincidente con el que debe ser propio de cualquier progenitor conforme artº 154 del Código Civil .

Con independencia de lo cual se ha de señalar que no hay dato ni indicio alguno que nos permita pensar que la apelante fuera a cumplir ahora con las obligaciones propias de la patria potestad con su hija Felisa cuando antaño no lo hizo, lo que desde luego no cabe inferir del simple hecho de que ahora viva en otro sitio y con un hombre distinto que en 2001; por ejemplo, la situación que determinó el reconocimiento de una minusvalía psíquica en aquél entonces, se mantiene en el momento presente; y, además, el contenido del informe del equipo sicosocial emitido con fecha 14 de Mayo de 2012 no ayuda precisamente a los propósitos de la recurrente si nos atenemos a lo que se expresa a partir de la mitad de su página tercera ('se halla completamente desinformada......) hasta el final, conclusiones incluídas.

CUARTO.-Al igual que el Juzgador de instancia, no procede hacer especial declaración sobre las costas habidas en el recurso dada la especial naturaleza de la materia objeto de enjuiciamiento.

QUINTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª María contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao en el procedimiento ordinario sobre privación de patria potestad nº 796/11 del que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución sin pronunciamiento expreso sobre las costas de la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0824 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.