Sentencia Civil Nº 126/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 119/2014 de 02 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00126/2014
RECURSO DE APELACION (LECN) 119/14
En OVIEDO, a dos de Junio de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº126/14
En el Rollo de apelación núm. 119/14 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el
número 240/12 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés, siendo apelante DOÑA
Amparo , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MYRIAM SUAREZ
GRANDA y asistida por la Letrada DOÑA RAQUEL ROZALEN SANCHEZ; y como partes apeladas DON
JOSE ABALO INVERSIONES S.L., demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON
FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RIESTRA y asistida por el Letrado DON ARMANDO CALDERON ALVAREZ
Y DON Eloy , demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON FRANCISCO JAVIER
ALVAREZ RIESTRA y asistido por la Letrada DOÑA IRENE ASTARIZ GONZALEZ; ha sido Ponente la Ilma.
Sra. Magistrada Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Avilés dictó Sentencia en fecha 16 de Diciembre de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO LAS EXCEPCIONES DE FALTA DE LITISCONSORCIO ACTIVO Y PASIVO NECESARIO, alegadas por la entidad codemandada, JOSÉ ABALO INVERSIONES, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Alonso, y, DESESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Menéndez, en nombre y representación de DOÑA Amparo , sobre nulidad de escritura, frente a JOSÉ ABALO INVERSIONES, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Alonso, y a DON Eloy , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arnaiz Llana, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda. Las costas procesales ocasionadas se imponen a la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y solicitado el recibimiento a prueba por la parte Apelante, en fecha 3 de Abril de 2014 se dictó Auto por esta Sala cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: ' Único .- Es sabido que la practica de prueba en esta segunda instancia es excepcional y está limitada a los concretos supuestos contemplados en el Art. 460 de la vigente L.E.Civil , debiendo la parte no solo interesar el recibimiento a prueba citando el concreto apartado que estima concurrente para la admisión de la solicitada, sino razonar en cada caso la concurrencia de los requisitos en el mismo exigidos.

En el presente recurso solicita la parte actora recurrente la practica de prueba documental, consistente en requerimiento a la persona propuesta como testigo DON Jesús , para que aporte la documentación relativa a la deuda que se afirma contraída con el mismo en la Escritura a que se contrae la declaración de nulidad por simulación pretendida en la demanda, así como la declaración testifical del mismo. Pruebas ambas admitidas en la primera instancia que no se practicaron por causas no imputables a la misma, en cuanto ello se debió a la reiterada incomparecencia del citado testigo a los sucesivos llamamientos judiciales de que fue objeto, incluido el intentado como diligencia final.

Su relevancia por el objeto de la misma es evidente, en cuanto la deuda supuestamente contraída por la actora con el citado testigo, a que se refiere tanto el requerimiento como el objeto de su declaración testifical, es el origen del precio que se de invoca simulado en la Escritura cuya nulidad se postula, de ahí la procedencia de su admisión.

Como quiera que en relación a la prueba testifical el Art. 292 1º de la L.E.Civil establece taxativamente el deber de comparecencia al juicio de los testigos, estableciendo para su incumplimiento la correspondiente sanción pecuniaria y apercibimiento de proceder contra el mismo por delito de desobediencia a la autoridad, en este caso ante la previa incomparecencia injustificada, deben ser efectuados ambos apercibimientos al citado testigo, en el momento de llevarse a cabo a la citación.

Igual admisión procede del requerimiento de exhibición de documentos, toda vez que su pertinencia y utilidad deriva en este caso del hecho de que los citados documentos están relacionados con una relación previa de la que trae causa la controvertida, lo que hace además que no pueda ser considerado el destinatario de tal requerimiento tercero a estos efectos, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 330.2 de la L.E.Civil , acordando por ello que el citado requerimiento se haga con las prevenciones y apercibimientos legales del Art. 329 de la LEC , de poder determinar la atribución, por esta Sala a esa negativa injustificada, teniendo en cuenta el resto de las pruebas obrantes en autos, valor probatorio a la versión que del contenido de los citados documentos, hubiera dado la actora.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente ACUERDO PARTE DISPOSITIVA Se admite la prueba tanto documental, referida a requerimiento de aportación de documentos, como testifical de la persona destinataria del primero DON Jesús , debiendo efectuarse el requerimiento, con las prevenciones del Art. 329 en los términos reflejados en la fundamentación jurídica de esta resolución, y con antelación suficiente para permitir su aportación al acto de la vista, señalándose para la celebración de esta ultima el próximo 27 de mayo de 2014, a las 10 horas , a cuyo efecto será citado el testigo, con el apercibimiento de que caso de incomparecencia se le impondrá multa prevista en el Art. 292 de la L.E.Civil en su grado máximo de 600# y se procederá contra el mismo por desobediencia a la autoridad.' En fecha 27 de Mayo de 2014 la Sala dicta Providencia cuyo contenido es del tenor literal siguiente: 'Dada cuenta, visto el contenido de la anterior Diligencia y del escrito presentado por la representación procesal de la parte recurrente, se acuerda: - No haber lugar a acceder al nuevo señalamiento interesado ante la más que previsible ineficacia del mismo, habida cuenta de la reiterada incomparecencia del testigo propuesto a recoger el requerimiento y la citación en los múltiples intentos de llevar a cabo las mismas que obran en las actuaciones. Ello sin perjuicio de la interpretación que de dicha actitud de falta de colaboración realice esta Sala y que tendrá debido reflejo en la resolución del recurso que se dicte...' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de Mayo de 2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento Doña Amparo , en su cualidad de copropietaria de la vivienda, plaza de garaje y trasteros, sitos en el piso NUM000 del núm. NUM001 de la CARRETERA000 en la ciudad de Gijón, descritas en su hecho primero, ejercita, inicialmente frente a la mercantil José Abalo Inversiones S.L., y tras la audiencia previa igualmente frente al también copropietario Don Eloy , acción tendente a la declaración de nulidad de la ampliación de capital y modificación parcial de estatutos acordada en Escritura otorgada en fecha 14 de diciembre de 2010 y, de la posterior venta de participaciones sociales otorgada a favor del legal presentante de la citada mercantil, Don Silvio , en la también Escritura de fecha 23 de diciembre de 2010.

La nulidad se funda en un doble orden de razones: a) denunciar la existencia de simulación absoluta por falta de causa, basada en invocar que la aportación que de los citados inmuebles se hizo por la misma y el otro copropietario a favor de la sociedad demandada lo fue sin contraprestación alguna por parte de esta, o, en el mejor de los casos , por precio vil en cuanto los 2000# en que se valoraron las participaciones que les fueron adjudicadas, en pago por la transmisión de los citados inmuebles, no se corresponden en absoluto con el precio de mercado, superior a los 100.000#, sin que ello venga justificado por la existencia de la deuda con un tercero derivada del préstamo, recogido en la primera de las Escrituras citadas, dado que el mismo no existió, al no haber recibido la actora en tal concepto cantidad alguna y, b) invocar que el consentimiento prestado por la misma para la formalización de tales negocios jurídicos estuvo viciado, al haber sido obtenido por los demandados mediando dolo, en cuanto la finalidad perseguida por la misma al suscribirlos no era la de transmitir la cuota de propiedad que ostentaba en los citados inmuebles, sino la de obtener de la mercantil demanda financiación, esto es un préstamo para hacer frente al descubierto que entonces existía con el Banco titular de la hipoteca que gravaba los mismos. Préstamo que nunca se había producido al no haber entregado la mercantil demandada ni el tercero a que se alude en la primera de las escrituras efectivo alguno a la actora.

Ello habría producido la consecuencia de que se vea obligada a seguir pagando el crédito hipotecario que grava tales inmuebles, pese a la transmisión que de los mismos hizo a la mercantil demandada, sin contraprestación alguna a su favor por parte de esta ultima.

La sociedad de capital demandada opuso en la contestación, las excepciones de falta de legitimación activa y litisconsorcio pasivo necesario, la primera fundada en que la actora solo había ostentado la propiedad de una mitad indivisa de los citados inmuebles, pues la otra mitad correspondía a Don Eloy , que se afirmaba estaba conforme con la validez de tales negocios jurídicos y, la segunda, por no haber sido demandado Don Silvio , socio único y administrador de la mercantil demandada, que en su cualidad de persona física había adquirido, en la segunda de las Escrituras citadas, las participaciones de la sociedad, inicialmente adjudicadas a la actora y el otro comunero en contraprestación a la aportación que ambos habían efectuado a la sociedad de los inmuebles.

Ello además de negar en cuanto al fondo la concurrencia de las causas de nulidad invocadas en la demanda en cuanto se sostiene que lo pretendido tanto por la actora como por el otro copropietario, Don Eloy , había sido lo que efectivamente se realizó, esto es la transmisión de la vivienda, plaza de garaje y trasteros de que eran titulares a la sociedad con sus cargas, poniendo fin al indiviso y a la situación de morosidad en que se encontraban.

En la audiencia previa, se acordó dirigir la demanda frente al otro copropietario Don Eloy , quien contesto a la misma oponiéndose al ejercicio de tal acción de nulidad defendiendo la validez de los negocios por medio de los cuales se había producido la transmisión de los inmuebles de que era copropietario.

La sentencia de primera instancia pese a estimar acreditada la inexistencia de causa y el error denunciado por la actora en la prestación de consentimiento, así como el perjuicio que se le había causado, ello no obstante desestimó la demanda al reputar: por una parte , que la actora no estaba legitimada para postular la nulidad de un negocio jurídico en el que solo ostentaba una porción indivisa del 50% de los inmuebles que constituían su objeto, al existir expresa oposición a su ejercicio por parte del otro copropietario que mantiene su validez y, por otra que existía una falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandado en este procedimiento el socio único y administrador de la sociedad de capital demandada que, en la compra de las participaciones, había actuado no solo como tal sino también en nombre propio, así como tampoco Don Jesús , persona que había efectuado un préstamo a la actora y que, actuando como apoderado de la misma y el otro copropietario, era quien había vendido a aquel las participaciones sociales.



SEGUNDO.- Frente a tal pronunciamiento desestimatorio y al que, a consecuencia del mismo, le impuso las costas de primera instancia, se alza el presente recurso de la actora, en cuyo escrito de interposición, el primero de los motivos de impugnación, se dirige a impugnar la situación de litisconsorcio pasivo necesario apreciada en la recurrida, fundada en la falta de llamada a juicio como demandados de Don Silvio y Don Jesús , invocándose en apoyo de su inexistencia, respecto al primero, que el mismo compareció y contesto a la demanda, en su cualidad de socio único y legal representante de la mercantil demandada, teniendo pleno conocimiento del proceso lo que le hubiera permitido convertirse en parte por la vía del art. 13 de la L.E.Civil , de donde resulta que ninguna indefensión se le ha generado que justifique la apreciación en este momento de la situación litisconsorcial, con la consecuencia de la retroacción de actuaciones al momento de la audiencia previa y las dilaciones que ello genera en la resolución del asunto.

En cuanto a Don Jesús lo que se invoca es que el mismo no ha sido parte en ninguno de los negocios jurídicos de que se postula la nulidad, así como que los efectos que pudieran derivarse al mismo solo serian reflejos, lo que, de acuerdo con la jurisprudencia que cita en el recurso, no lo convierte en litisconsorte.

Se pretende por ello que acreditada, según se razona en la sentencia de primera instancia, la existencia de simulación absoluta, la demanda debe ser estimada.

Subsidiariamente, invocando como infringidos los arts. 414 y ss. de la L.E.Civil y 24 de la CE , se postula, caso de estimarse la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, que lo procedente seria, no la desestimación de la demanda acordada en la recurrida, sino la retroacción de las actuaciones a la fase de la Audiencia Previa para el emplazamiento de los demandados en cuya no llamada a este procedimiento se funda la misma.

Por ultimo, de no acogerse ninguno de los precedentes, lo que se invoca es que debe ser dejada sin efecto la imposición de costas, dada la complejidad de la cuestión objeto de debate.



TERCERO.- El primero de los motivos de impugnación se acoge en cuanto no puede estimarse concurra la situación de litisconsorcio pasivo necesario apreciada en la recurrida.

Así, la fundada en la falta de llamada a juicio como demandado de Don Silvio , porque éste en la escritura de ampliación de capital y adjudicación de participaciones sociales a la actora a cambio de la transmisión de los inmuebles, vía su aportación en especie a la sociedad, actuó en su cualidad de administrador de esta ultima, en cuya cualidad fue demandado y compareció en estos autos contestando a la misma y, aunque en la posterior de adquisición de las participaciones lo hizo en su doble condición de persona física y representante legal de la sociedad, de que la es socio único y administrador, aun cuando tal adquisición la hubiera hecho en nombre propio y no en el de la sociedad, nada le habría impedido comparecer en autos por la vía del art. 13 de la L.E.Civil de ahí que su no llamada ajuicio como tal ninguna indefensión material y efectiva le ha generado.

Además esa actuación indistinta en nombre propio y en representación de la sociedad, sin especificar en que cualidad adquirió posteriormente las participaciones, con la consiguiente confusión creada a terceros respecto de quien era la titular de esa relación jurídica, justificaría en este caso hacer uso de la denominada técnica del levantamiento del velo, que según consolidada jurisprudencia del TS, recogida entre otras en sus sentencias 16 de septiembre y 27 de octubre de 2004 ; 5 de mayo y 20 de febrero de 2006 ; 12 de mayo de 2008 , y la mas reciente de 13 de octubre de 2011 , ' permite penetrar en el substrato de las sociedades para percibir su autentica realidad y poder así averiguar si la autonomía patrimonial, consustancial a la personalidad jurídica independiente de la sociedad es o no utilizada como una ficción con un fin fraudulento o con el abusivo propósito de perjudicar a tercero, eludiendo las responsabilidades propias de la relación contractual de que se trate de muy diversas maneras, tales como aparentar insolvencias, crear complejidad y confusión en sus patrimonios para impedir la delimitación de responsabilidades, sustraer bienes en la ejecución forzosa, etc. '.

Técnica del levantamiento cuya consecuencia no es otra que estimar que ese uso abusivo o fraudulento de la forma societaria justifica que se elimine la separación entre sociedad y socio único en este caso, permitiendo extender a este ultimo la responsabilidad en que pueda haber incurrido la sociedad.

Tampoco puede estimarse que la no llamada a este proceso, como demandado, a Don Jesús , justifique esa situación de litisconsorcio pasivo necesario. Tal persona no fue parte en ninguno de los negocios a que se postula alcance la declaración de nulidad, al haber intervenido en el de venta de las participaciones sociales de la actora y el otro copropietario, en representación y como apoderado de los mismos que son, por ello, los que quedan vinculados por tal contrato, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1717 de la L.E.Civil .

Por otra parte, los efectos que respecto del mismo puedan derivar de la declaración de nulidad, caso de existir el préstamo que se afirma efectuado por ese tercero a la comunidad de bienes de que forma parte la actora, para justificar lo irrisorio del precio abonado por la sociedad por la transmisión a su favor que esta le hizo del inmueble, los efectos se producirían simplemente con carácter reflejo, indirecto o por conexión a la relación jurídica material a que alcanza la declaración de nulidad, de ahí que, al no haber sido parte en la misma, el citado tercero, su posible interés en este litigio nunca seria de carácter necesario sino en su caso voluntario o adhesivo, pues la jurisprudencia del TS, en doctrina que reiteran las STS de 19 de diciembre de 2007 , 14 de febrero y 6 de octubre de 2006 , entre otras tiene declarado que ' lo característico del litisconsorcio pasivo necesario, y lo que provoca la extensión de cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario '.



CUARTO.- Siguiendo con el examen de la legitimación ad causam o sustantiva, sin duda el principal de los problemas que plantea la misma en este caso es la de la actora para el ejercicio de la acción de nulidad basada en la simulación absoluta.

Ello es así porque La legitimación ad causam se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, consistiendo la misma, según así lo ha declarado la jurisprudencia del TS entre otras en sus sentencias de 21 de abril de 2004 y 28 de febrero de 2002 , en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte, de ahí que cuando de comunidad de bienes se trata la legitimación para promover un procedimiento en relación a crédito o derecho perteneciente a la misma por uno de sus integrantes, haya de determinarse en cada caso por su fundamento en el derecho material y el resultado provechoso pretendido ( STS de 21 de diciembre de 2006 , 24 de junio 2004 ), pero ello teniendo en cuenta que, aunque en estos supuestos de comunidad de bienes la jurisprudencia ha reconocido legitimación a cualquier de los condóminos para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, ese reconocimiento de legitimación es excepcional, en cuanto está fundado en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los condominios con la acción ejercitada por lo beneficioso para todos del contenido objetivo de la pretensión ejercitada por uno de sus integrantes, de ahí que , como así recuerdan las STS de 13 de julio de 2012 , y auto de 1 de octubre de 2013, por citar unas de las mas recientes, esa doctrina no sea aplicable cuando en el caso concreto de que se trate, no concurra el supuesto de hecho del beneficio para el interés común, supuesto que es el de autos, en cuanto el otro participe de la comunidad, que ostenta en los inmuebles idéntica cuota a la de la actora, al ser llamado a este procedimiento como demandado, para integrar la relación jurídico procesal, mostró expresa oposición a la acción de simulación , sosteniendo la validez del contrato.

Oposición expresa del otro copropietario que se traduce en este caso en una situación de falta de legitimación activa ad causam para el ejercicio en su nombre y beneficio de tal acción de simulación.

Ello no obstante la citada falta de legitimación activa ad causam no puede estimarse concurra en relación a la acción de nulidad fundada en la existencia de vicios de consentimiento, que igualmente se ejercita en la demanda, toda vez que respecto a la misma, el art. 1302 del CCivil, otorga expresamente esa legitimación exclusivamente a aquel de los contratantes que ha sido victima del error, dolo o violencia, no a los que obraron con plena libertad y conocimiento, tanto mas cuando como ocurre en este caso el otro copropietario ha sido causante o cuando menos coparticipe del vicio de voluntad padecido por la actora, al haber actuado de conformidad y en mas que probable connivencia con la sociedad mercantil demandada, teniendo en cuenta el planteamiento defensivo, que , en plena coincidencia con el de la misma, ha adoptado en este procedimiento.

Siendo ello así y dado que la acción de nulidad exige la llamada a juicio de todos los que intervinieron en los negocios jurídicos cuya nulidad se postula, ha de reputarse que tras la llamada del copropietario como demandado, en relación a esta acción, la relación jurídico procesal está bien constituida.



QUINTO.- Llegados a este punto, lo que debe determinarse es, atendiendo a las circunstancias que rodearon la suscripción de los negocios jurídicos de los que se predica la nulidad, si concurren o no los requisitos necesarios para la estimación del vicio de consentimiento que se invoca por la actora centrado en el dolo que imputa a los codemandados en el error padecido por la misma a la hora de suscribir los contratos litigiosos, sobre la verdadera naturaleza de los mismos.

La jurisprudencia del TS en relación al dolo tiene declarado entre otras en su reciente sentencia de 5 de septiembre de 2012 , con amplia cita de precedentes que, 'el dolo según lo dispuesto en los artículos 1269 , 1270, párrafo primero , y 1300 del Código Civil -. Presupone la actividad, intencionadamente desplegada por una de las partes, para captar la voluntad de la otra - las 'palabras o maquinaciones insidiosas ' a que se refiere el artículo 1269 - y el efecto de generar en ella una representación fraudulenta de la realidad - induciéndola ' a celebrar un contrato que, sin ellas, no habría celebrado ', en palabras del mismo artículo 1269 -.

La misma sentencia añade que ' Aunque el repetido artículo, siguiendo el antecedente representado por el 1282 del Anteproyecto de 1882-1888 y el 992 del Proyecto 1851, así como por la Partida 7.16.1 y el Digesto 4.3.1.2 .... sólo contempla como elemento causal del dolo ' in contrahendo ' una conducta positiva, en forma de palabras o maquinaciones, la jurisprudencia admite también una manifestación negativa, en forma de reticencia u ocultación maliciosa de alguna información que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y las exigencias de la buena fe, el contratante que guarda silencio debía haber comunicado al otro - STS de 11 de diciembre2006 , 3 de julio 2007 , 26 de marzo 2009 , y 5 de mayo , 16 de febrero y 5 de marzo , todas del año 2010, entre otras muchas -. Y finalmente recuerda que ' En todo caso, exige el artículo 1270 del Código Civil que el dolo, para que produzca la anulación del contrato, sea grave, en el sentido de determinante de su celebración - sentencias de 20 de junio de 1973 , de 11 de diciembre 2006 , de 3 de julio 2007 de 16 de febrero 2010 -, a lo que añade la jurisprudencia la necesidad de que se pruebe - sentencia de 21 de junio de 1978 , y de 26 de marzo 2009 . -.

Pues bien en este caso, examinadas las circunstancias que rodearon la contratación, según el resultado de la prueba obrante en autos ha de concluirse que efectivamente concurrió en los codemandados, Don Eloy y el socio único y legal representante de la mercantil demandada, Don Silvio , una actuación dolosa en cuanto ambos se pusieron de acuerdo para ocultar a la actora la verdadera naturaleza de la operación, con la que esta pretendía poner fin a la situación de endeudamiento en que se encontraba, induciéndola a celebrar un contrato, tan perjudicial para ella como el finalmente suscrito, articulado por medio de las dos operaciones de que se predica la nulidad, que de no haber mediado esa connivencia y actuación dolosa de consuno en otro caso no habría celebrado.

Ello es así porque con una valoración conjunta de la prueba obran en autos, incluida el visionado de la práctica en el acto del juicio, resulta acreditado el siguiente relato histórico: En el año 2004, la actora, que mantenía una relación sentimental de convivencia de hecho con el codemandado, Don Eloy , adquirió junto con este por mitades e iguales partes, la vivienda, plaza de garaje y trastero descritas en el hecho primero de la demanda.

En el año 2010, rota ya la relación de pareja y ante la imposibilidad de hacer frente a las cuotas de amortización del crédito hipotecario que gravaba tales inmuebles, ambos acudieron a instancia de Don Eloy , -extremo este ultimo que ha de reputarse acreditado por la coincidencia del planteamiento defensivo que mantiene con la sociedad de capital codemandada-, a Don Silvio , la actora, con la finalidad de conseguir financiación para hacer frente a la deuda con el Banco y, el otro copropietario, Don Eloy , con la de desvincularse por completo de la deuda que gravaba los inmuebles y transmitirlos a la sociedad de capital de que era titular el citado Don Silvio .

La actora, en la creencia errónea de que lo que firmaba era la concesión de un préstamo para hacer frente a esa deuda contraída con el Banco Hipotecante, única que consta tenia en aquellas fechas junto con un embargo que con interés y costas no llegaba a 4000#, suscribió ambas operaciones en virtud de las cuales transmitió junto con el otro copropietario demandado, la propiedad de los inmuebles a la sociedad de capital, mediante su aportación en especie, a cambio de 200 participaciones sociales con un valor de 10# cada una, en total 2000#.

Ese precio absolutamente vil e irrisorio, equiparable a la ausencia absoluta del mismo, pretenden justificarlo ambos codemandados, por la existencia de un préstamo previo que un tercero, en concreto Don Jesús , a instancia de la sociedad de capital codemandada, había concedido a ambos copropietarios del inmueble. Ahora bien la realidad de ese préstamo, es tajantemente negada por la actora que en todo momento ha sostenido no haber recibido cantidad alguna del citado tercero, persona propuesta como testigo por la misma y que se ha negado a comparecer en estos autos, pese a las sucesivas citaciones e intentos de las mismas de que fue objeto en ambas instancias, y lo cierto es que, sobre la existencia de ese supuesto préstamo, ninguna prueba existe en autos, cuando de haber tenido lugar la entrega del numerario en ese concepto, necesariamente por su cuantía, habría de haber dejado algún tipo de rastro documental.

Esa prueba de la entrega y recepción por la actora y el entonces copropietario, a titulo de préstamo de las cantidades que se afirman justificarían la practica ausencia de otra contraprestación por la transmisión del inmueble, correspondía acreditarla a los codemandados, esto es tanto a la sociedad de capital que afirma haber reintegrado su importe al supuesto prestamista antes de la adquisición de las participaciones que este le transmitió en nombre de la actora y de Don Eloy , y este ultimo al afirmar haber recibido en tal concepto de préstamo su importe, dado que la no entrega para el que invoca esa inexistencia, como hecho negativo, es de muy difícil, por no decir imposible, probanza , dificultad probatoria que justifica el traslado de su carga en este caso la sociedad compradora que afirma haber reintegrado su importe al presunto inicial prestamista, en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria que como norma de cierre se contiene en el apartado 6º del art. 217 de la L.E.Civil , dado que son quienes tienen a su alcance los elementos para adverar la efectiva entrega del mismo.

Por otra parte el legal representante de la sociedad de capital demandada ha reconocido en la declaración prestada en el acto del juicio que además de al abono al prestatario del citado préstamo, inexistente por cuanto se razonado previamente, se comprometió a hacerse cargo de la carga hipotecaria que gravaba los inmuebles, así como que pese a ello no hizo efectiva amortización alguna ni instado del Banco hipotecante la subrogación en el préstamo hipotecario, aludiendo a una supuesta compensación con la renta que había de pagarle la actora por la cesión de uso del inmueble transferido a titulo de arrendamiento, de cuya real existencia tampoco existe prueba alguna en autos.

El resultado practico de tales operaciones , primero la venta vía aportación en especie a la sociedad de capital demandada de la cuota de propiedad que ostentaba en los inmuebles, a cambio de participaciones, y después la de estas ultimas, no ha podido ser mas perjudicial para la actora, que se ha visto despojada de su participación en los inmuebles, sin recibir a cambio contraprestación alguna, con el agravante de que tiene que seguir haciendo frente a la carga que lo grava pese a que la propiedad la ostenta la sociedad de capital demandada, que como reconoció su representante legal en el acto del juicio se había comprometido a asumirla, sin que hasta la fecha hubiera realizado gestión alguna para instar de la entidad financiera hipotecante su subrogación en el la misma. El perjuicio para la citada es así evidente y correlativo al beneficio de los demandados, la sociedad de capital al hacerse con la propiedad de un inmueble libre de cargas sin contraprestación alguna y, el otro copropietario, al haber logrado su desvinculación de la carga hipotecaria que pesaba sobre el inmueble a la que no ha seguido haciendo frente desde la fecha en que se llevaron a cabo las operaciones litigiosas.



SEXTO.- La estimación de esta acción de nulidad por vicio de consentimiento determina que las costas causadas en la primera instancia se impongan a los codemandados, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1º de la L.E.Civil , así como que, al acogerse el recurso, no proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada por así disponerlo el art. 398 2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

PARTE DISPOSITIVA Se admite la prueba tanto documental, referida a requerimiento de aportación de documentos, como testifical de la persona destinataria del primero DON Jesús , debiendo efectuarse el requerimiento, con las prevenciones del Art. 329 en los términos reflejados en la fundamentación jurídica de esta resolución, y con antelación suficiente para permitir su aportación al acto de la vista, señalándose para la celebración de esta ultima el próximo 27 de mayo de 2014, a las 10 horas , a cuyo efecto será citado el testigo, con el apercibimiento de que caso de incomparecencia se le impondrá multa prevista en el Art. 292 de la L.E.Civil en su grado máximo de 600# y se procederá contra el mismo por desobediencia a la autoridad.' En fecha 27 de Mayo de 2014 la Sala dicta Providencia cuyo contenido es del tenor literal siguiente: 'Dada cuenta, visto el contenido de la anterior Diligencia y del escrito presentado por la representación procesal de la parte recurrente, se acuerda: - No haber lugar a acceder al nuevo señalamiento interesado ante la más que previsible ineficacia del mismo, habida cuenta de la reiterada incomparecencia del testigo propuesto a recoger el requerimiento y la citación en los múltiples intentos de llevar a cabo las mismas que obran en las actuaciones. Ello sin perjuicio de la interpretación que de dicha actitud de falta de colaboración realice esta Sala y que tendrá debido reflejo en la resolución del recurso que se dicte...' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de Mayo de 2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento Doña Amparo , en su cualidad de copropietaria de la vivienda, plaza de garaje y trasteros, sitos en el piso NUM000 del núm. NUM001 de la CARRETERA000 en la ciudad de Gijón, descritas en su hecho primero, ejercita, inicialmente frente a la mercantil José Abalo Inversiones S.L., y tras la audiencia previa igualmente frente al también copropietario Don Eloy , acción tendente a la declaración de nulidad de la ampliación de capital y modificación parcial de estatutos acordada en Escritura otorgada en fecha 14 de diciembre de 2010 y, de la posterior venta de participaciones sociales otorgada a favor del legal presentante de la citada mercantil, Don Silvio , en la también Escritura de fecha 23 de diciembre de 2010.

La nulidad se funda en un doble orden de razones: a) denunciar la existencia de simulación absoluta por falta de causa, basada en invocar que la aportación que de los citados inmuebles se hizo por la misma y el otro copropietario a favor de la sociedad demandada lo fue sin contraprestación alguna por parte de esta, o, en el mejor de los casos , por precio vil en cuanto los 2000# en que se valoraron las participaciones que les fueron adjudicadas, en pago por la transmisión de los citados inmuebles, no se corresponden en absoluto con el precio de mercado, superior a los 100.000#, sin que ello venga justificado por la existencia de la deuda con un tercero derivada del préstamo, recogido en la primera de las Escrituras citadas, dado que el mismo no existió, al no haber recibido la actora en tal concepto cantidad alguna y, b) invocar que el consentimiento prestado por la misma para la formalización de tales negocios jurídicos estuvo viciado, al haber sido obtenido por los demandados mediando dolo, en cuanto la finalidad perseguida por la misma al suscribirlos no era la de transmitir la cuota de propiedad que ostentaba en los citados inmuebles, sino la de obtener de la mercantil demanda financiación, esto es un préstamo para hacer frente al descubierto que entonces existía con el Banco titular de la hipoteca que gravaba los mismos. Préstamo que nunca se había producido al no haber entregado la mercantil demandada ni el tercero a que se alude en la primera de las escrituras efectivo alguno a la actora.

Ello habría producido la consecuencia de que se vea obligada a seguir pagando el crédito hipotecario que grava tales inmuebles, pese a la transmisión que de los mismos hizo a la mercantil demandada, sin contraprestación alguna a su favor por parte de esta ultima.

La sociedad de capital demandada opuso en la contestación, las excepciones de falta de legitimación activa y litisconsorcio pasivo necesario, la primera fundada en que la actora solo había ostentado la propiedad de una mitad indivisa de los citados inmuebles, pues la otra mitad correspondía a Don Eloy , que se afirmaba estaba conforme con la validez de tales negocios jurídicos y, la segunda, por no haber sido demandado Don Silvio , socio único y administrador de la mercantil demandada, que en su cualidad de persona física había adquirido, en la segunda de las Escrituras citadas, las participaciones de la sociedad, inicialmente adjudicadas a la actora y el otro comunero en contraprestación a la aportación que ambos habían efectuado a la sociedad de los inmuebles.

Ello además de negar en cuanto al fondo la concurrencia de las causas de nulidad invocadas en la demanda en cuanto se sostiene que lo pretendido tanto por la actora como por el otro copropietario, Don Eloy , había sido lo que efectivamente se realizó, esto es la transmisión de la vivienda, plaza de garaje y trasteros de que eran titulares a la sociedad con sus cargas, poniendo fin al indiviso y a la situación de morosidad en que se encontraban.

En la audiencia previa, se acordó dirigir la demanda frente al otro copropietario Don Eloy , quien contesto a la misma oponiéndose al ejercicio de tal acción de nulidad defendiendo la validez de los negocios por medio de los cuales se había producido la transmisión de los inmuebles de que era copropietario.

La sentencia de primera instancia pese a estimar acreditada la inexistencia de causa y el error denunciado por la actora en la prestación de consentimiento, así como el perjuicio que se le había causado, ello no obstante desestimó la demanda al reputar: por una parte , que la actora no estaba legitimada para postular la nulidad de un negocio jurídico en el que solo ostentaba una porción indivisa del 50% de los inmuebles que constituían su objeto, al existir expresa oposición a su ejercicio por parte del otro copropietario que mantiene su validez y, por otra que existía una falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandado en este procedimiento el socio único y administrador de la sociedad de capital demandada que, en la compra de las participaciones, había actuado no solo como tal sino también en nombre propio, así como tampoco Don Jesús , persona que había efectuado un préstamo a la actora y que, actuando como apoderado de la misma y el otro copropietario, era quien había vendido a aquel las participaciones sociales.



SEGUNDO.- Frente a tal pronunciamiento desestimatorio y al que, a consecuencia del mismo, le impuso las costas de primera instancia, se alza el presente recurso de la actora, en cuyo escrito de interposición, el primero de los motivos de impugnación, se dirige a impugnar la situación de litisconsorcio pasivo necesario apreciada en la recurrida, fundada en la falta de llamada a juicio como demandados de Don Silvio y Don Jesús , invocándose en apoyo de su inexistencia, respecto al primero, que el mismo compareció y contesto a la demanda, en su cualidad de socio único y legal representante de la mercantil demandada, teniendo pleno conocimiento del proceso lo que le hubiera permitido convertirse en parte por la vía del art. 13 de la L.E.Civil , de donde resulta que ninguna indefensión se le ha generado que justifique la apreciación en este momento de la situación litisconsorcial, con la consecuencia de la retroacción de actuaciones al momento de la audiencia previa y las dilaciones que ello genera en la resolución del asunto.

En cuanto a Don Jesús lo que se invoca es que el mismo no ha sido parte en ninguno de los negocios jurídicos de que se postula la nulidad, así como que los efectos que pudieran derivarse al mismo solo serian reflejos, lo que, de acuerdo con la jurisprudencia que cita en el recurso, no lo convierte en litisconsorte.

Se pretende por ello que acreditada, según se razona en la sentencia de primera instancia, la existencia de simulación absoluta, la demanda debe ser estimada.

Subsidiariamente, invocando como infringidos los arts. 414 y ss. de la L.E.Civil y 24 de la CE , se postula, caso de estimarse la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, que lo procedente seria, no la desestimación de la demanda acordada en la recurrida, sino la retroacción de las actuaciones a la fase de la Audiencia Previa para el emplazamiento de los demandados en cuya no llamada a este procedimiento se funda la misma.

Por ultimo, de no acogerse ninguno de los precedentes, lo que se invoca es que debe ser dejada sin efecto la imposición de costas, dada la complejidad de la cuestión objeto de debate.



TERCERO.- El primero de los motivos de impugnación se acoge en cuanto no puede estimarse concurra la situación de litisconsorcio pasivo necesario apreciada en la recurrida.

Así, la fundada en la falta de llamada a juicio como demandado de Don Silvio , porque éste en la escritura de ampliación de capital y adjudicación de participaciones sociales a la actora a cambio de la transmisión de los inmuebles, vía su aportación en especie a la sociedad, actuó en su cualidad de administrador de esta ultima, en cuya cualidad fue demandado y compareció en estos autos contestando a la misma y, aunque en la posterior de adquisición de las participaciones lo hizo en su doble condición de persona física y representante legal de la sociedad, de que la es socio único y administrador, aun cuando tal adquisición la hubiera hecho en nombre propio y no en el de la sociedad, nada le habría impedido comparecer en autos por la vía del art. 13 de la L.E.Civil de ahí que su no llamada ajuicio como tal ninguna indefensión material y efectiva le ha generado.

Además esa actuación indistinta en nombre propio y en representación de la sociedad, sin especificar en que cualidad adquirió posteriormente las participaciones, con la consiguiente confusión creada a terceros respecto de quien era la titular de esa relación jurídica, justificaría en este caso hacer uso de la denominada técnica del levantamiento del velo, que según consolidada jurisprudencia del TS, recogida entre otras en sus sentencias 16 de septiembre y 27 de octubre de 2004 ; 5 de mayo y 20 de febrero de 2006 ; 12 de mayo de 2008 , y la mas reciente de 13 de octubre de 2011 , ' permite penetrar en el substrato de las sociedades para percibir su autentica realidad y poder así averiguar si la autonomía patrimonial, consustancial a la personalidad jurídica independiente de la sociedad es o no utilizada como una ficción con un fin fraudulento o con el abusivo propósito de perjudicar a tercero, eludiendo las responsabilidades propias de la relación contractual de que se trate de muy diversas maneras, tales como aparentar insolvencias, crear complejidad y confusión en sus patrimonios para impedir la delimitación de responsabilidades, sustraer bienes en la ejecución forzosa, etc. '.

Técnica del levantamiento cuya consecuencia no es otra que estimar que ese uso abusivo o fraudulento de la forma societaria justifica que se elimine la separación entre sociedad y socio único en este caso, permitiendo extender a este ultimo la responsabilidad en que pueda haber incurrido la sociedad.

Tampoco puede estimarse que la no llamada a este proceso, como demandado, a Don Jesús , justifique esa situación de litisconsorcio pasivo necesario. Tal persona no fue parte en ninguno de los negocios a que se postula alcance la declaración de nulidad, al haber intervenido en el de venta de las participaciones sociales de la actora y el otro copropietario, en representación y como apoderado de los mismos que son, por ello, los que quedan vinculados por tal contrato, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1717 de la L.E.Civil .

Por otra parte, los efectos que respecto del mismo puedan derivar de la declaración de nulidad, caso de existir el préstamo que se afirma efectuado por ese tercero a la comunidad de bienes de que forma parte la actora, para justificar lo irrisorio del precio abonado por la sociedad por la transmisión a su favor que esta le hizo del inmueble, los efectos se producirían simplemente con carácter reflejo, indirecto o por conexión a la relación jurídica material a que alcanza la declaración de nulidad, de ahí que, al no haber sido parte en la misma, el citado tercero, su posible interés en este litigio nunca seria de carácter necesario sino en su caso voluntario o adhesivo, pues la jurisprudencia del TS, en doctrina que reiteran las STS de 19 de diciembre de 2007 , 14 de febrero y 6 de octubre de 2006 , entre otras tiene declarado que ' lo característico del litisconsorcio pasivo necesario, y lo que provoca la extensión de cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario '.



CUARTO.- Siguiendo con el examen de la legitimación ad causam o sustantiva, sin duda el principal de los problemas que plantea la misma en este caso es la de la actora para el ejercicio de la acción de nulidad basada en la simulación absoluta.

Ello es así porque La legitimación ad causam se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, consistiendo la misma, según así lo ha declarado la jurisprudencia del TS entre otras en sus sentencias de 21 de abril de 2004 y 28 de febrero de 2002 , en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte, de ahí que cuando de comunidad de bienes se trata la legitimación para promover un procedimiento en relación a crédito o derecho perteneciente a la misma por uno de sus integrantes, haya de determinarse en cada caso por su fundamento en el derecho material y el resultado provechoso pretendido ( STS de 21 de diciembre de 2006 , 24 de junio 2004 ), pero ello teniendo en cuenta que, aunque en estos supuestos de comunidad de bienes la jurisprudencia ha reconocido legitimación a cualquier de los condóminos para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, ese reconocimiento de legitimación es excepcional, en cuanto está fundado en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los condominios con la acción ejercitada por lo beneficioso para todos del contenido objetivo de la pretensión ejercitada por uno de sus integrantes, de ahí que , como así recuerdan las STS de 13 de julio de 2012 , y auto de 1 de octubre de 2013, por citar unas de las mas recientes, esa doctrina no sea aplicable cuando en el caso concreto de que se trate, no concurra el supuesto de hecho del beneficio para el interés común, supuesto que es el de autos, en cuanto el otro participe de la comunidad, que ostenta en los inmuebles idéntica cuota a la de la actora, al ser llamado a este procedimiento como demandado, para integrar la relación jurídico procesal, mostró expresa oposición a la acción de simulación , sosteniendo la validez del contrato.

Oposición expresa del otro copropietario que se traduce en este caso en una situación de falta de legitimación activa ad causam para el ejercicio en su nombre y beneficio de tal acción de simulación.

Ello no obstante la citada falta de legitimación activa ad causam no puede estimarse concurra en relación a la acción de nulidad fundada en la existencia de vicios de consentimiento, que igualmente se ejercita en la demanda, toda vez que respecto a la misma, el art. 1302 del CCivil, otorga expresamente esa legitimación exclusivamente a aquel de los contratantes que ha sido victima del error, dolo o violencia, no a los que obraron con plena libertad y conocimiento, tanto mas cuando como ocurre en este caso el otro copropietario ha sido causante o cuando menos coparticipe del vicio de voluntad padecido por la actora, al haber actuado de conformidad y en mas que probable connivencia con la sociedad mercantil demandada, teniendo en cuenta el planteamiento defensivo, que , en plena coincidencia con el de la misma, ha adoptado en este procedimiento.

Siendo ello así y dado que la acción de nulidad exige la llamada a juicio de todos los que intervinieron en los negocios jurídicos cuya nulidad se postula, ha de reputarse que tras la llamada del copropietario como demandado, en relación a esta acción, la relación jurídico procesal está bien constituida.



QUINTO.- Llegados a este punto, lo que debe determinarse es, atendiendo a las circunstancias que rodearon la suscripción de los negocios jurídicos de los que se predica la nulidad, si concurren o no los requisitos necesarios para la estimación del vicio de consentimiento que se invoca por la actora centrado en el dolo que imputa a los codemandados en el error padecido por la misma a la hora de suscribir los contratos litigiosos, sobre la verdadera naturaleza de los mismos.

La jurisprudencia del TS en relación al dolo tiene declarado entre otras en su reciente sentencia de 5 de septiembre de 2012 , con amplia cita de precedentes que, 'el dolo según lo dispuesto en los artículos 1269 , 1270, párrafo primero , y 1300 del Código Civil -. Presupone la actividad, intencionadamente desplegada por una de las partes, para captar la voluntad de la otra - las 'palabras o maquinaciones insidiosas ' a que se refiere el artículo 1269 - y el efecto de generar en ella una representación fraudulenta de la realidad - induciéndola ' a celebrar un contrato que, sin ellas, no habría celebrado ', en palabras del mismo artículo 1269 -.

La misma sentencia añade que ' Aunque el repetido artículo, siguiendo el antecedente representado por el 1282 del Anteproyecto de 1882-1888 y el 992 del Proyecto 1851, así como por la Partida 7.16.1 y el Digesto 4.3.1.2 .... sólo contempla como elemento causal del dolo ' in contrahendo ' una conducta positiva, en forma de palabras o maquinaciones, la jurisprudencia admite también una manifestación negativa, en forma de reticencia u ocultación maliciosa de alguna información que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y las exigencias de la buena fe, el contratante que guarda silencio debía haber comunicado al otro - STS de 11 de diciembre2006 , 3 de julio 2007 , 26 de marzo 2009 , y 5 de mayo , 16 de febrero y 5 de marzo , todas del año 2010, entre otras muchas -. Y finalmente recuerda que ' En todo caso, exige el artículo 1270 del Código Civil que el dolo, para que produzca la anulación del contrato, sea grave, en el sentido de determinante de su celebración - sentencias de 20 de junio de 1973 , de 11 de diciembre 2006 , de 3 de julio 2007 de 16 de febrero 2010 -, a lo que añade la jurisprudencia la necesidad de que se pruebe - sentencia de 21 de junio de 1978 , y de 26 de marzo 2009 . -.

Pues bien en este caso, examinadas las circunstancias que rodearon la contratación, según el resultado de la prueba obrante en autos ha de concluirse que efectivamente concurrió en los codemandados, Don Eloy y el socio único y legal representante de la mercantil demandada, Don Silvio , una actuación dolosa en cuanto ambos se pusieron de acuerdo para ocultar a la actora la verdadera naturaleza de la operación, con la que esta pretendía poner fin a la situación de endeudamiento en que se encontraba, induciéndola a celebrar un contrato, tan perjudicial para ella como el finalmente suscrito, articulado por medio de las dos operaciones de que se predica la nulidad, que de no haber mediado esa connivencia y actuación dolosa de consuno en otro caso no habría celebrado.

Ello es así porque con una valoración conjunta de la prueba obran en autos, incluida el visionado de la práctica en el acto del juicio, resulta acreditado el siguiente relato histórico: En el año 2004, la actora, que mantenía una relación sentimental de convivencia de hecho con el codemandado, Don Eloy , adquirió junto con este por mitades e iguales partes, la vivienda, plaza de garaje y trastero descritas en el hecho primero de la demanda.

En el año 2010, rota ya la relación de pareja y ante la imposibilidad de hacer frente a las cuotas de amortización del crédito hipotecario que gravaba tales inmuebles, ambos acudieron a instancia de Don Eloy , -extremo este ultimo que ha de reputarse acreditado por la coincidencia del planteamiento defensivo que mantiene con la sociedad de capital codemandada-, a Don Silvio , la actora, con la finalidad de conseguir financiación para hacer frente a la deuda con el Banco y, el otro copropietario, Don Eloy , con la de desvincularse por completo de la deuda que gravaba los inmuebles y transmitirlos a la sociedad de capital de que era titular el citado Don Silvio .

La actora, en la creencia errónea de que lo que firmaba era la concesión de un préstamo para hacer frente a esa deuda contraída con el Banco Hipotecante, única que consta tenia en aquellas fechas junto con un embargo que con interés y costas no llegaba a 4000#, suscribió ambas operaciones en virtud de las cuales transmitió junto con el otro copropietario demandado, la propiedad de los inmuebles a la sociedad de capital, mediante su aportación en especie, a cambio de 200 participaciones sociales con un valor de 10# cada una, en total 2000#.

Ese precio absolutamente vil e irrisorio, equiparable a la ausencia absoluta del mismo, pretenden justificarlo ambos codemandados, por la existencia de un préstamo previo que un tercero, en concreto Don Jesús , a instancia de la sociedad de capital codemandada, había concedido a ambos copropietarios del inmueble. Ahora bien la realidad de ese préstamo, es tajantemente negada por la actora que en todo momento ha sostenido no haber recibido cantidad alguna del citado tercero, persona propuesta como testigo por la misma y que se ha negado a comparecer en estos autos, pese a las sucesivas citaciones e intentos de las mismas de que fue objeto en ambas instancias, y lo cierto es que, sobre la existencia de ese supuesto préstamo, ninguna prueba existe en autos, cuando de haber tenido lugar la entrega del numerario en ese concepto, necesariamente por su cuantía, habría de haber dejado algún tipo de rastro documental.

Esa prueba de la entrega y recepción por la actora y el entonces copropietario, a titulo de préstamo de las cantidades que se afirman justificarían la practica ausencia de otra contraprestación por la transmisión del inmueble, correspondía acreditarla a los codemandados, esto es tanto a la sociedad de capital que afirma haber reintegrado su importe al supuesto prestamista antes de la adquisición de las participaciones que este le transmitió en nombre de la actora y de Don Eloy , y este ultimo al afirmar haber recibido en tal concepto de préstamo su importe, dado que la no entrega para el que invoca esa inexistencia, como hecho negativo, es de muy difícil, por no decir imposible, probanza , dificultad probatoria que justifica el traslado de su carga en este caso la sociedad compradora que afirma haber reintegrado su importe al presunto inicial prestamista, en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria que como norma de cierre se contiene en el apartado 6º del art. 217 de la L.E.Civil , dado que son quienes tienen a su alcance los elementos para adverar la efectiva entrega del mismo.

Por otra parte el legal representante de la sociedad de capital demandada ha reconocido en la declaración prestada en el acto del juicio que además de al abono al prestatario del citado préstamo, inexistente por cuanto se razonado previamente, se comprometió a hacerse cargo de la carga hipotecaria que gravaba los inmuebles, así como que pese a ello no hizo efectiva amortización alguna ni instado del Banco hipotecante la subrogación en el préstamo hipotecario, aludiendo a una supuesta compensación con la renta que había de pagarle la actora por la cesión de uso del inmueble transferido a titulo de arrendamiento, de cuya real existencia tampoco existe prueba alguna en autos.

El resultado practico de tales operaciones , primero la venta vía aportación en especie a la sociedad de capital demandada de la cuota de propiedad que ostentaba en los inmuebles, a cambio de participaciones, y después la de estas ultimas, no ha podido ser mas perjudicial para la actora, que se ha visto despojada de su participación en los inmuebles, sin recibir a cambio contraprestación alguna, con el agravante de que tiene que seguir haciendo frente a la carga que lo grava pese a que la propiedad la ostenta la sociedad de capital demandada, que como reconoció su representante legal en el acto del juicio se había comprometido a asumirla, sin que hasta la fecha hubiera realizado gestión alguna para instar de la entidad financiera hipotecante su subrogación en el la misma. El perjuicio para la citada es así evidente y correlativo al beneficio de los demandados, la sociedad de capital al hacerse con la propiedad de un inmueble libre de cargas sin contraprestación alguna y, el otro copropietario, al haber logrado su desvinculación de la carga hipotecaria que pesaba sobre el inmueble a la que no ha seguido haciendo frente desde la fecha en que se llevaron a cabo las operaciones litigiosas.



SEXTO.- La estimación de esta acción de nulidad por vicio de consentimiento determina que las costas causadas en la primera instancia se impongan a los codemandados, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1º de la L.E.Civil , así como que, al acogerse el recurso, no proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada por así disponerlo el art. 398 2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente: F A L L O Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DOÑA Amparo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Avilés, en autos de juicio ordinario núm. 240/2012, seguidos a su instancia contra la mercantil JOSE ABALO INVERSIONES S.L., y DON Eloy , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA EN SU INTEGRIDAD.

En su lugar con estimación de la acción de nulidad por vicios de consentimiento ejercitada en la demanda frente a los citados, que alcanza igualmente al socio y administrador único de la sociedad Don Silvio , declaramos la nulidad y por ello dejamos sin efecto alguno, la ampliación de capital y modificación parcial de estatutos acordada en la Escritura otorgada por las partes el día 14 de diciembre de 2010, así como la de cuantos asientos e inscripciones se puedan haber efectuado en todo tipo de Registros u Organismos públicos, a consecuencia de los actos y acuerdos tomados en la misma También declaramos la nulidad y ausencia de efecto alguno de la Escritura posterior de venta de participaciones sociales de 23 de diciembre de 2010.

Las costas de la primera instancia se imponen a los demandados, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.