Sentencia Civil Nº 126/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1279/2012 de 19 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 126 / 2014

Barcelona, diecinueve de febrero de dos mil catorce

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª. Mª José Pérez Tormo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo n. 1279/2012

Modificación de Medidas n. 414/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia 14 Barcelona

Apelante: Higinio

Abogado: Pilar Mañe Tarrago

Procurador: Ángel Joaniquet Ibarz

Apelada: Aida

Abogado: Ramón Tamborero del Pino

Procurador: José A. López Jurado

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por D. Higinio contra Dª Aida debo declarar la subsistencia de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada el 8 de enero 2007 en el procedimiento nº 983/2006 de este Juzgado, confirmándose la visita intersemanal del miércoles, con pernocta, a favor del padre. Sin costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18-2-2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la denegación de modificación de la modalidad de guarda de los hijos menores. Como antecedentes necesarios para resolver sobre esta cuestión se ha de precisar que las partes se encuentran separadas por sentencia de 7-6-2004 que aprueba el convenio regulador de 27-4-2004 y divorciadas por sentencia de 8-1-2007 que aprueba el convenio de 30-6-2006. Los dos hijos menores nacieron el NUM000 -2000 y el NUM001 -2001. En ambas sentencias se acuerda que los hijos quedan bajo la guarda de la madre. El régimen de permanencias de los menores con el padre ha sido amplio. El padre vivía en Madrid y veía a sus hijos los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones, pero desde septiembre de 2006, dos meses después de firmar el convenio regulador de divorcio, se traslada a Barcelona y los menores permanecen con él el régimen previsto que es de fines de semana alternos de viernes a lunes y una tarde con pernocta, el miércoles, además de los periodos vacacionales previstos. En esta demanda el padre solicita la guarda compartida, concretamente que se amplíe la estancia de los hijos a una tarde y noche más entre semana de manera que convivan con la madre los lunes y martes y con el padre los miércoles y jueves y los fines de semana de viernes a lunes de forma alterna con uno y otro progenitor y las vacaciones por mitad. La sentencia ha denegado la petición paterna por entender básicamente que no obedece a la necesidad de los hijos ni a su voluntad sino a intereses económicos. En el recurso se reiteran las alegaciones de la demanda en cuanto a la conveniencia de la modalidad de guarda propuesta y se impugna el contenido de la resolución por no haber valorado de forma adecuada todas las pruebas propuestas, especialmente las periciales y haberse dado mucha relevancia al contenido de la exploración sin tener en consideración la situación en la que se encontraban los hijos.

Con carácter previo se hace necesario señalar que el régimen de convivencia de los hijos menores con uno y otro progenitor era ya muy amplio y se había desarrollado con cierta normalidad, siendo los padres capaces de afrontar de forma conjunta los problemas que se habían ido presentando y ofreciendo a los hijos menores un marco familiar estable y seguro que había fomentado el respeto hacia ambas figuras parentales con las que ambos hijos se encuentran vinculados de forma positiva. Consta que ambos progenitores decidieron llevar a la hija menor a una psicóloga al apreciar síntomas de ansiedad en la menor, unos meses antes de iniciarse este procedimiento, que estaban relacionados con su relación con la actual esposa del padre, siendo necesario un mes de seguimiento para solucionar el problema lo que pone de manifiesto la capacidad y el buen hacer de ambos en aras a cubrir las necesidades de los hijos. Del contenido de los informes periciales aportados respectivamente por uno y otro progenitor se deriva claramente que el proceso judicial y el enfrentamiento que ha generado por ostentar ambos progenitores intereses contrapuestos ha colocado a los hijos menores en una situación de gran inestabilidad de tal manera que resulta difícil poder afirmar que lo más beneficioso para los hijos sea ampliar la guarda paterna o por el contrario mantener la situación actual. No hay duda sin embargo que aquello que puede devolverles la estabilidad que tenían es la pacificación del conflicto y que los padres recuperen el dialogo y el ejercicio pacifico y consensuado de las facultades parentales lo que no va a ser resuelto con una medida judicial ya sea esta favorable a una u otra parte.

Dicho lo anterior reiteramos que aunque en el convenio regulador de divorcio se hable de guarda de los menores para la madre pretendiendo esta que se mantenga dicha medida y en este procedimiento se esté solicitando por el padre una guarda compartida, la diferencia entre los periodos de convivencia que se pretenden por una y otra parte es de una tarde y una noche más entre semana de convivencia de los menores con el padre, pues de la prueba practicada se desprende que en lo demás, los padres habían sido capaces de llegar a consensos en las cuestiones importantes, aunque en el día a día la madre había asumido siempre el rol cuidador primario y el padre un rol más lúdico pero no por ello menos normativo. En definitiva, es un hecho que desde la separación en 2004 y por tanto desde que los menores tenían 4 y 3 años, los niños han vivido siempre con la madre aunque desde 2006 mantienen una amplia relación con su padre.

Esta Sala ya ha señalado en resoluciones anteriores que la guarda denominada compartida no exige un reparto de tiempo de convivencia exactamente igual. El artículo 233-10 del CCCat la equipara a la convivencia de los hijos con los padres o terceros configurándose como un concepto fáctico referido a la convivencia de los hijos con uno y otro progenitor en periodos de tiempo determinados en los cuales corresponde a cada progenitor el ejercicio de los deberes y responsabilidades propios o que se derivan de dicha convivencia, correspondiéndoles en cada caso la toma de decisiones sobre aspectos relacionados con la cotidianeidad de los hijos. Cuando hablamos de guarda o custodia compartida nos referimos en parte al ejercicio compartido de las funciones parentales. El elemento cuantitativo -tiempo de convivencia- también es importante pero no puede hablarse de guarda compartida si no hay coparentalidad. La medida sobre la guarda se ha de acordar atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidad parental, así lo establece nuestro CCCat, y el ejercicio de las funciones será más o menos compartido según sea el grado de corresponsabilidad, de comunicación y de intercambio de información de los padres, por lo que la denominada guarda compartida no exigirá siempre un reparto igualitario del tiempo de convivencia pues es necesaria esta intercomunicación. Y a su vez tampoco será posible alcanzar un grado de corresponsabilidad en el ejercicio de las funciones parentales si no existe una atención cuantitativa importante de cada progenitor respecto a sus hijos. La convivencia diaria o frecuente es la que proporciona a cada progenitor el conocimiento de las necesidades cuotidianas de los menores y de su personalidad y ello facilita el ejercicio de las funciones parentales.

Es por ello que encontrándonos en un procedimiento de modificación de medidas se ha de verificar que la modalidad de guarda peticionada por el padre resulta necesaria o conveniente para los intereses de los hijos menores. No basta el cambio legislativo que se alega en sus escritos. En este sentido se reitera lo que señalamos en la sentencia de fecha 27-1-2014 en el rollo 1094/2012 y también rollo 1130/2012 de que la sola introducción del art. 233-10 CCCat , que regula el ejercicio de la guarda atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidades parentales (no sólo la llamada 'guarda compartida') no implica automáticamente que se deba variar, y por ello revisar, el sistema establecido en resoluciones anteriores. La norma no establece la retroactividad de la nueva normativa en materia de cuidado y guarda de los hijos comunes o en el régimen de relaciones personales, sino la posibilidad de revisión, 'de acuerdo con lo que establecen los artículos 233-10...' Como dice la SAP, Civil sección 2 del 21 de Diciembre del 2011 (ROJ: SAP L 770/2011) 'el apartado 3 no comporta que en todo caso haya de acordarse el régimen de guarda y custodia compartida, pues no hay que olvidar que el art. 233-10-2 dispone que' La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo'.

Como se alega en el recurso el Juez a quo se ha limitado a valorar las manifestaciones vertidas en el acto del juicio y a tener en consideración la voluntad expresada por los menores en la exploración judicial sin tener en cuenta la situación de conflicto en el que se encontraban ambos, su edad y su situación de especial vulnerabilidad. Ahora bien, la valoración de los demás medios de prueba tampoco nos conduce a una solución distinta de la adoptada en la sentencia. Los informes periciales aportados por ambas partes coinciden en afirmar la vinculación positiva de los menores con ambas figuras parentales y la percepción por parte de los hijos menores de inexistencia de discrepancias educativas, sintiéndose cuidados por ambos. El informe pericial aportado por la madre señala que los hijos identifican a la madre como la figura que ha asumido el rol de cuidador primario lo que por otra parte resulta coherente con el sistema de convivencia establecido por ambos padres desde la ruptura. El primer informe pericial aportado por el padre descarta la existencia en los menores de conflicto de lealtades lo que evidencia la capacidad y acierto de ambos progenitores que hasta que se ha iniciado este procedimiento han preservado a los menores de cualquier conflicto y el informe de seguimiento, así como el informe pericial aportado por la madre ya recogen ambos el malestar emocional de los hijos y la aparición del conflicto de lealtades que coincide con el proceso judicial. En este último informe del resultado de las pruebas objetivas realizadas a los menores se afirma la inestabilidad emocional de los hijos, se señala que Braulio muestra signos de inestabilidad personal, escolar y social, con elevada insatisfacción con la situación familiar actual, sintomatología ansioso- depresiva y percepción por parte del menor de conflictividad interparental y respecto a Leticia se afirma asimismo que su estado emocional no es estable, que se aprecian signos de inadaptación escolar e insatisfacción con la situación familiar actual, malestar emocional consecuente con la percepción que tiene de la actual pareja del padre y que también percibe discrepancia educativa. Respecto a la relación entre la menor y la actual esposa del padre cabe tener en cuenta también el informe de 8-2- 2011 de la psicóloga que hizo el seguimiento de la menor durante un mes a finales de 2010 a la que acudió la menor por decisión de ambos padres al presentar signos de ansiedad, síntomas que según la psicóloga aparecían cuando la menor se quedaba a dormir en casa del padre, al parecer ocasionados por problemas de convivencia con la actual pareja del padre. En contra de la tesis sostenida por la parte recurrente, esta Sala no alcanza el convencimiento de que la ampliación de la convivencia de los menores con el padre resulte en estos momentos la medida que más necesiten los hijos y que con la misma se pueda superar la situación de inestabilidad emocional generada básicamente por las pretensiones formuladas en el proceso. Existe una dinámica y una organización familiar anterior que además fue consensuada por los padres que ha funcionado, en la cual los niños no tenían problemas graves y en la que se había alcanzado cierta estabilidad y dicha estructura familiar y dinámica de funcionamiento es uno de los factores que se ha de valorar ( art. 233-11 CCCat ) para acordar aquello que resulte lo más adecuado a los intereses de los hijos. No se ha acreditado que un cambio, por mínimo que sea, resulte conveniente o favorezca los intereses y necesidades de los hijos que además tienen problemas de adaptación en otros ámbitos, escolar y social, además de en el familiar y existen indicios de una difícil adaptación de los menores, especialmente por parte de la hija, no con el padre, sino con la actual pareja del mismo. La relación de los menores con el padre y con sus nuevos hermanos, entiende el Tribunal que queda garantizada y que resulta amplia y suficiente con el régimen de permanencias que pactaron ambos progenitores. Concluyendo debe confirmarse la sentencia en cuanto que deniega un cambio en la modalidad de guarda manteniéndose lo acordado en la sentencia de divorcio.

SEGUNDO.- Se recurre asimismo la denegación de la contribución por parte del padre a los alimentos de los hijos y la modificación del pacto del convenio que se refiere a los gastos del domicilio. La sentencia ha denegado la modificación de las medidas de contenido económico pactadas en el convenio regulador de divorcio básicamente por entender que no se ha acreditado un cambio de las circunstancias económicas. En el recurso se alega que se ha dado total veracidad a la versión mantenida por la demandada sin verificar el contenido de las pruebas aportadas. Al margen del análisis que se hará de las pruebas, cabe señalar que no puede darse veracidad a las alegaciones vertidas por el actor respecto a su situación económica debido a la gran divergencia que existe entre los ingresos que se alegan y los gastos que se mantienen de lo que solo puede inferirse una falta absoluta a la verdad que descalifica cualquier alegación referente a su capacidad o posibilidades económicas.

En el convenio de divorcio en junio de 2006 aprobado por sentencia de 8-1-2007 se establece una pensión de alimentos para los hijos de 644,58 euros para ambos, y el padre asume el pago del colegio con régimen de media pensión, el seguro médico de los hijos, los libros, uniformes y excursiones así como los gastos extraescolares consensuados y la mitad de los gastos extraordinarios. Además se hace constar que madre e hijos deben marchar del domicilio familiar (cuyo uso se les había atribuido en sentencia de separación) por haberla vendido y el padre se obliga a pagar la renta, aumentos e incrementos legales, gastos y servicios de la finca sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 . NUM004 de Barcelona, así como luz, agua, gas, y cede a la Sra. Aida los derechos del contrato de alquiler. En este procedimiento solicita que se suprima la pensión de alimentos y gastos asumidos por el padre en relación a la vivienda, que sea la madre la que en aplicación del artículo 233-23 , 2 del CCCat la que abone los gastos de suministros, gastos de Comunidad y Impuestos de la vivienda.

No consta lo que ganaba el Sr. Higinio cuando firmó el convenio de divorcio pero si que trabajaba en GE Money Bank, así como que sus ingresos en esta empresa en el año 2010 eran de unos 87.500 euros netos al año lo que suponía unos 7.280 euros netos al mes según se desprende de la DR aportada (f. 541). Se ha acreditado que fue despedido con efectos de abril de 2011 y que percibió 98.580 euros, pero a partir de aquí su situación laboral y económica no ha quedado en absoluto probada, pues antes de ser despedido constituye con su actual esposa una mercantil ACTIVOS FINANCIEROS DEL NORTE S.L. con la misma actividad que la que ejercía en la anterior; afirma percibir una nomina de 1.400 euros y aporta las nóminas y afirma que su actual esposa cobra primero 600 y después 800 euros y aporta las nóminas. Sin embargo el nivel de gasto mantenido por la familia es muy superior al nivel de ingresos que se afirma manteniendo gastos de los que normalmente se prescinden cuando el nivel retributivo no los permiten. Se alega el pago de un alquiler de 1000 euros al mes aportando un contrato de cesión de uso en el que el propietario es una persona cercana a la familia y se mantiene a una empleada de hogar por la que se pagan con la seguridad social incluida casi 1.000 euros al mes; el coste escolar de los hijos del primer matrimonio asciende a unos 660 euros al mes y la hija mayor del segundo matrimonio asiste a la misma escuela aunque cuando se interpuso la demanda iba a una guardería de un coste superior al del colegio; la vivienda de la C/ DIRECCION000 donde vive la madre e hijos es propiedad del Sr. Higinio y paga una hipoteca cuya cuota mensual es de 352,80 euros al mes; se mantiene un seguro médico privado cuyo coste para tres hijos es de 160 euros al mes; además el Sr. Higinio tiene un préstamo personal por el que paga 107 euros al mes. Respecto a la actual esposa del demandante se alega y acredita pago de autónomos y de colegio de periodistas y además se reconoce seguir permaneciendo a dos clubs privados cuyo coste dice que es abonado por el padre del actor aunque no lo acredita. También reconoce que cuando se vendió la finca en la que estaba ubicada la vivienda familiar, propiedad de una sociedad familiar percibió 100.000 euros pero tampoco acredita que no se tratara de una suma superior y mantiene vinculaciones con sociedades familiares que no ha concretado. Con el nivel de gasto asumido, sin que haya indicios de impagados y manteniendo gastos que son del todo prescindibles si el nivel retributivo fuera ciertamente el que se alega, resulta totalmente increíble la versión del demandante. Ello unido al contenido del informe de detectives aportado por la accionada que pone de relieve la realización por parte del Sr. Higinio de otras actividades vinculadas con negocios familiares, hace inviable la afirmación que se pretende de empeoramiento de su situación o capacidad económica que con los datos aportados no puede siquiera presumirse en la situación actual de crisis económica en la que nos encontramos.

Constituye una nueva circunstancia el nacimiento de dos hijos de su segundo matrimonio que por razones lógicas y evidentes tienen incidencia en la economía familiar pero nos resulta imposible determinar la entidad de la incidencia dado el desconocimiento absoluto que tenemos de la capacidad del demandante y de su actual esposa ( STS 3-10-2008 y 30-4-2013 ).

Lo que si ha quedado probado es la mejoría de la capacidad retributiva de la Sra. Aida . Consta que cuando firmaron el convenio regulador de separación en julio de 2006 en el que se estableció la misma pensión y pago directo de gastos de los hijos además del 20% del bonus anual que venia percibiendo el esposo y se le atribuía el uso del domicilio familiar, la madre estaba trabajando en la empresa PUBLIPRESS MEDIA SAU en la que trabajó hasta marzo de 2005 con una retribución bruta según el contrato aportado de 21.000 euros (f. 741), no constando mas datos al no haberse aportado ni nóminas ni declaraciones fiscales de aquel ejercicio; también se ha probado que cuando firmó el convenio de divorcio en junio de 2006 la madre no estaba trabajando y que en la actualidad, concretamente desde febrero de 2008, trabaja en AUDIOVISUAL ESPAÑOLA. Si bien en el contrato aportado (f. 734) el salario bruto establecido es de 23.000 euros, consta que en 2008 percibió la cantidad bruta de 31.182,76 euros pues así se hace constar en la Declaración de la Renta (f. 709) y que en 2011 percibió la cantidad bruta de 37.486,27 euros pues así se afirma por la propia empresa en la certificación librada (f. 734). Su capacidad retributiva es superior a la que tenía cuando firmó el convenio de divorcio en cuyo momento no estaba trabajando, pero también es superior a la capacidad retributiva que tenía cuando firmó el convenio de separación y ello justifica una disminución en la contribución del padre al pago de los alimentos en aras a mantener la debida proporcionalidad.

En relación con todas las partidas que asumió en el convenio solicita que en aplicación de lo que dispone el artículo 233-23 , 2 del CCCat se imponga a la Sra. Aida que pague los gastos de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda incluidos los gastos de comunidad y suministros y los impuestos y tasas. Al respecto cabe señalar que no procede la aplicación de dicho precepto porque no nos encontramos ante la vivienda familiar. La vivienda en la que viven madre e hijos fue cedida en cuanto a su uso por el esposo en sustitución de la vivienda familiar de la que fue desalojada por razón de su venta por lo que los gastos referidos deberán ser asumidos en la forma que corresponda según el título. No obstante lo anterior y entendiendo que los gastos de suministros en cuanto gastos de vivienda quedan incluidos dentro del contenido de los alimentos según lo dispuesto en el artículo 237-1 del CCCat y que el cambio de circunstancias producido en relación a la capacidad de la madre determina una aminoración de la contribución paterna, procede dejar sin efecto la obligación del padre de seguir abonando los suministros de la vivienda que según su demanda suponen unos 263 euros al mes. Se acuerda mantener la obligación de pago directo del colegio en régimen de media pensión, seguro médico de los hijos, libros, uniformes y excursiones, así como lo acordado respecto a los gastos extraescolares y extraordinarios y se mantiene asimismo la pensión mensual establecida en la sentencia de divorcio, por cuanto solo se ha acreditado un cambio en la situación económica de la madre pero no en la del padre. Se estima que la reducción acordada es proporcional al cambio de circunstancias acreditado de conformidad con lo establecido en el artículo 233-7 del CCCat y 775 de la LEC , lo que nos conduce a la estimación parcial del recurso y por consecuencia a la estimación parcial de la demanda.

TERCERO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso ( art. 394 LEC ).

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por Higinio , contra la sentencia de 26-7- 2012 del Juzgado de Primera Instancia n. 14 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas n. 414/2011, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución, acordando dejar sin efecto la obligación del padre de seguir abonando los suministros de la vivienda de la C/ DIRECCION000 donde residen madre e hijos, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.