Sentencia Civil Nº 126/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 112/2014 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 112/14

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vinaroz

PROCEDIMIENTO: Modificación de medidas nº 597/12

LITIGANTES: Dª. Milagros / Gervasio

y

Ministerio Fiscal

SENTENCIA NÚM. 126 /14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a ocho de octubre de dos mil catorce.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra sentencia de fecha 16/05/2013 dictada por la Ilma. Sra. Juez Stta. del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vinaróz en autos de Modificación de medidas seguidos en dicho Juzgado con el número 597 de 2012 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTES,Dª Milagros , representada por la Procuradora Alicia Ballester Ferreres y defendida por la Letrado Mercedes Mejías Callau y D. Gervasio , representado por el Procurador Agustín Juan Ferrer y defendido por el Letrado Ramón Baca Esbrí, y como APELADO,el Ministerio Fiscal, representado en las actuaciones por el Ilmo. Sr. Ángel Hueso Martín.

Ha sido Ponente,el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice :'Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador D. Agustín Juan Ferrer en nombre y representación de D. Gervasio contra Dª. Milagros , absolviendo a ésta de las pretensiones deducidas en la demanda. Sin costas, dada la especial naturaleza del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por las respectivas representaciones de Dª. Milagros y D. Gervasio , se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fueron dichos recursos, se dió traslado a las parte adversa quién lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para la vista del mismo el día en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia de instancia viene a desestimar la pretensión del Sr. Gervasio formulada al amparo de la disposición transitoria 1ª de la Ley Valenciana 5/2011 de 1 de abril y de su art. 5.2, en relación a los arts. 90 , 91 , 101 y concordantes del CC y 775 de la LEC , consistente en la modificación de la guarda exclusiva de su hija menor Esther en favor de su madre Dª. Milagros desde el anterior procedimiento de divorcio nº 120/07 seguido de muerto acuerdo, para sustituirlo por una convivencia compartida prevista como preferente en la aludida Ley Valenciana 5/2011 de 1 de abril.

La juzgadora de instancia, desde el examen puntual de circunstancias bajo los presupuestos del art. 5.3 de la Ley 5/2011 y la prueba practicada, considera ' totalmente inviable' la convivencia compartida dada el correcto desempeño de la custodia consolidada por parte de la progenitora, la mayor dedicación de ésta preocupándose de las actividades del colegio y necesidades médicas, amoldando su horario laboral, etc.. y lo manifestado por la menor de 12 años de no desear el cambio de régimen.

El progenitor apelante discrepa de las razones desestimatorias, considerando que desde la aptitud parental de los dos progenitores, la flexibilidad y adaptabilidad del horario laboral, la residencia próxima de ambos progenitores, y la buena relación entre padre e hija admitida de contrario, ha de resultar beneficioso para el desarrollo de la menor el mayor contacto con el padre, siendo además -se dice- que por el carácter introvertido, y la inseguridad de Esther , un tanto infantil y sometida a excesiva protección por parte de la madre, convendría la mayor intervención del padre para corregir esos problemas mediante un cambio de hábitos, etc.. sin que sea valorable el deseo de la menor de seguir conviviendo con su madre en el régimen actual.

La parte apelada y el Fiscal se han opuesto al recurso, argumentando la primera que, estándose en un procedimiento de modificación de medidas donde se persigue un cambio del régimen de convivencia iniciado hace seis años y consolidado adecuadamente, es preciso que el actor acredite el beneficio para la menor del cambio propugnado, entendiendo que nada se ha probado en este sentido, no bastando la entrada en vigor de la Ley Valenciana 5/2011 sin exponer alguna alteración sustancial de circunstancias, sin que por otra parte pueda minusvalorarse la opinión de la hija con doce años de edad y el correcto desempeño de la custodia exclusiva de la madre, sin que el Sr. Gervasio pueda sentirse imposibilitado de ejercer como padre dadas las amplias visitas que tiene establecidas.

SEGUNDO.- Ciertamente, cabe revisar situaciones judicialmente decididas sobre régimen de convivencia entre progenitores e hijos, por efecto de la Disposición Transitoria 1ª de la ley 5/2011 de 1 de abril, de la Comunidad Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos padres no conviven, en cuanto dispone que 'a través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta ley, se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal , respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma.' siendo que la ley valenciana establece como regla general la convivencia compartida, sin embargo hemos indicado que la aplicación de la novedosa normativa autonómica en casos de situaciones consolidadas de guarda exclusiva, máxime si el deseo del menor con edad igual o superior a 12 años es contrario al cambio, debe contar con algo más que la idoneidad parental, factor sin duda fundamental nunca puesto en entredicho por nadie, ni siquiera cuando ambos progenitores (aptos ambos) acordaron la conveniencia de que la custodia fuera desempeñada por la madre aunque ya existía al tiempo del divorcio la posibilidad de acordar una custodia compartida bajo el art. 92 CC en su redacción por Ley 15/2005.

A nuestro criterio, ante una pretendida modificación de medidas respecto de un régimen anterior de custodia monoparental, en favor del ordinario carácter preferencial del art. 5 de la Ley valenciana que se plasme en el efecto de la innecesidad de prueba sobre la aptitud parental de los progenitores (o sea, presumiéndola ab initio, salvo en prueba en contrario a cargo de quién se ponga al régimen compartido), es de cierto interés verificar el quantum del desarrollo temporal que llevare aquel régimen individual como también comprobar si funcionaba correctamente, siendo evidente que no puede ser lo mismo un caso de divorcio reciente con régimen de custodia con escaso o medio desarrollo, que otro que ha dado lugar a una situación estable y consolidada que no se muestra idóneo. Para éste último supuesto, y conociéndose la opinión/deseo del menor, sí es preciso algún tipo de prueba sobre el beneficio que podría reportar el cambio de régimen, puesto que no se trata de primar el deseo de los progenitores bajo un derecho a la igualdad ent términos absolutos, sino que prima el interés del menor.

Por ello, si actualmente cabe considerar excepcional el régimen de custodia individual en los términos del punto 4 del dicho art. 5 de la Ley valenciana, en cuanto establece como condición el ' garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.' parece evidente que estos informes que justifiquen la excepcionalidad no serán precisos cuando no se trata de una decisión sobre instalación ex novo de un régimen de convivencia, sino que existía -y funcionando bien- un régimen como el que sólo sobrevenidamente y en virtud de un reforma legislativa, ha de reputarse ahora como excepcional.

Un cambio legislativo no puede cambiar la particular situación beneficiosa derivada de un régimen organizativo de custodia que estaba funcionando durante largo tiempo.

En concreto el actor justifica su petición, por haber detectado él ciertas anomalias en la evolución de la hija, pero llama la atención en este caso que no se cuente con algún informe pericial, o al menos con informes del colegio, o testifical del tutor o algún profesor para tratar de acreditar mínimamente aquello que el progenitor sostiene sobre esos problemas adaptativos de Esther , tales como falta de confianza, carácter infantil, posible inseguridad ante la llevanza de aparatos de ortodoncia, y posibles burlas en el instituto, etc.. que narró el Sr. Gervasio en su interrogatorio.

La única prueba, más allá de la exploración con resultado desfavorable para el progenitor, pues Esther ha mostrado su interés en seguir igual que está, y la del interrogatorio de los litigantes, ha versado sobre documental relativos a los problemas económicos en cuanto a conflictos sobre la pensión alimenticia y otros gastos. También ha aflorado en el interrogatorio el interés del Sr. Gervasio de liquidar mediante la venta (a tercero o a su parte a la Sra. Milagros ) de la vivienda familiar cuyo uso fue adjudicado por convenio a la hija y madre.

También hubiera sido de interés algún informe escolar sobre el aducido interés mostrado por el padre sobre el marchamo académico de su hija, pues la Sra. Milagros ha indicado que sólo en una ocasión el Sr. Gervasio acudió a una reunión del colegio el padre, y ésta última vez a preguntar antes del juicio.

En verdad, según lo manifestado por la madre, solo ella adaptó su jornada laboral para ajustarse a la custodia que debía que ejercer, no tanto el Sr. Gervasio que, por lo admitido en el interrogatorio, en ocasiones no puede estar con su hija en alguna visita intersemanal.

El interrogatorio ha expuesto un problema no leve de discrepancia en algunos asuntos relativos a las necesidades de la hija, que obliga a plantearse la posible conflictividad en un compartimiento de decisiones propias de la custodia. Por ej. en el tema de seguir Esther un tratamiento de ortodoncia y en el tema de acudir Esther a un repaso de cuatro días a la semana. El Sr. Gervasio se queja de que su hija tenga que seguir ambas cosas, con argumentos un tanto singulares y que no tienen más respaldo probatorio (en cuanto a la conveniencia, que es lo que lo convierte en exigible) que su parecer, muy legítimo porque es su padre pero en el fondo muy discutible. Aduce que la ortodoncia es inconveniente por dos cosas, por innecesaria ya que la niña tiene una sonrisa bonita y podrá seguirlo en el fututo, y porque la niña será objeto de mofa en el instituto dado que tiene un carácter inseguro e infantil. Son opiniones que no se muestran aceptables. Lo de la ortodoncia, de cara a verificar su necesidad, ha de tener una base e indicación médica (no cabe entender que la Sra. Milagros tiene ganas de malgastar en dinero en algo inútil), y desde la naturalidad que representa llevar aparato a esas edades, no parece algo extraordinario o llamativo ni como para sentirse mal ni para ser objeto de la burla que el Sr. Gervasio teme hacia su hija (curiosamente es él quien reprochaba sobreprotección a la madre, como culpándola de la inseguridad que la hija muestra).

Lo del tema del limitar las horas de repaso (al parecer cuatro horas a la semana, que no parece excesivo) porque el padre ve a la niña cansada, al margen de la falta de prueba, no es aceptable. El mismo progenitor admite que la niña ya tuvo en sus inicios escolares dificultad para la lectura y que era una niña a la que le costaba. Si Esther está sacando un buen rendimiento escolar (como demuestran sus notas) apoyada por el repaso, no parece razonable plantearse la eliminación de este refuerzo. La Sra. Milagros se queja de que cuando acude la niña con su padre nunca hace deberes o prepara exámenes ya que su padre jamás se ha puesto con ella, y esto parece cierto, dado el personal enfoque sobre el particular exhibido por el Sr. Gervasio en el interrogatorio y en algún email reprobando a la madre la presión a Esther por el estudio y mostrándose a favor de un relajamiento.

Son dos estilos o criterios diferentes las de estos padres, cuyo choque comprometería la posibilidad de un ejercicio coordinado mínimo que la convivencia o custodia compartida exige, con el riesgo de desorientar a la joven en una edad tan delicada como la pre-adolescencia que invita a evitar riesgos adaptativos para Esther .

Consideramos correcto el criterio de la juzgadora, y por ello el recurso debe verse desestimado.

TERCERO.- Impugnación de sentencia por parte de la Sra. Milagros .

Interesa la recurrente la imposición de cotas al actor por aplicación del criterio del vencimiento objetivo ex art. 394 LEC .

En verdad se echa en falta un razonamiento por parte de la juzgadora para apartarse de la regla general de imposición de costas al vencido. No se ofrece consideración alguna en el cuerpo de la sentencia, solo en el mismo fallo se alude a la 'especial naturaleza' del procedimiento, algo insuficiente. Pero ello no quiere decir que el Tribunal por ello no pueda apreciar si se dan circunstancias valorables para seguir o apartarse de los criterios contemplados en el art. 394 LEC . En este caso valdría la referencia a la posibilidad revisora a que invita la disposición transitoria 1ª de la Ley Valenciana 5/2011 de 1 de abril en relación al nuevo régimen legal visto como preferente en su art. 5.2, para consider razonable la iniciativa modificatoria del régimen anterior.

Ya hemos hecho antes consideraciones en favor de la no imposición de costas cuando el litigio versa sobre medidas relativas a menores pese a la desestimación del recurso, salvo que se aprecie temeridad. Tal criterio muy mayoritario procede de la lectura e interpretación del nada novedoso art. 394 NLEC en cuanto dispone la única salvedad de no hacer condena en costas cuando se aprecien 'serias dudas de hecho o de derecho' y así se razone, pero no incurriendo en una interpretación literal que conlleve a la mecánica aplicación del criterio primario o generalista del vencimiento objetivo en costas en todo proceso de familia como si no se tratara de procesos especiales (así los cataloga el legislador al incluirles en el libro IV) o como si no anduviera por medio un concepto tan difuso como es el bonum o favor filii que operan como constante referencia o parámetro rectores de la decisión y que es obligado examinar, verificar e incorporar para un decisión fundada.

Es evidente -decíamos- que en esa detección del bonun filli, que pueden defender los progenitores desde una razonable buena fe procesal por la creencia y compresible confianza de que sus hijos estarán mejor con ellos que con el otro progenitor, las dudas de hecho de las que habla el art. 394.1 de la LEC suelen darse por lógica naturalidad. Se trata de concepto sujetos a reconocibles dosis de relativismo y subjetividad, donde se hacen compresibles las sensibilidades distintas, incluso entre los jueces, motivo por la que es razonable agotar los estudios y las respuestas que la judicatura pueda dar, bien entendido que las situaciones de menores y la suerte que hay que arbitrar para ello está sujeta a una mayor circunstancialidad que otras cuestiones meramente económicas.

Es este un criterio 'abrumadoramente mayoritario' -por utilizar la expresión de la SAP de Cádiz de 31 de enero de 2.011 - no extensible a todos los procesos de familia, sino a los que versen sobre intereses de menores. Y segundo, que no obstante dependería de la temeridad o mala fe del litigante a la hora de sostener determinada pretensión sobre menores. Es decir, habrá casos en que sí quepa la imposición de costas aún versando sobre menores pero será cuando corresponda a una evidente insostenibilidad de la pretensión de la parte.

La SAP de Cádiz de 31 de enero de 2.011 recoge amplia y perfectamente el criterio de esta Audiencia sobre la necesidad de acudir al caso concreto -aunque verse el proceso sobre materia de familia-, razonando 'hemos de tener en cuenta que dicho precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil no recoge ninguna excepción al principio general objetivo o del vencimiento en materia de costas en razón a que se trate de un procedimiento con base en el Derecho de Familia , y en este sentido, en principio, le es de aplicación el art. 394 .

La Stcia de 18 de marzo de 2.004 (Pte. Solaz Solaz): 'Esta Sala ha venido señalando en multitud de ocasiones anteriores ( SSAP Castellón, Sección 1ª, de 17 Nov. 1.992 , de 19 Jun. 2.000 , la Nº 446 de 25 Sept. 2.000 , y la Nº 169 de 20 May. 2.002 , entre otras) que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el criterio del vencimiento establecido en elartículo 394 .1 de la LEC-2000( artículo 523 de la LEC-1881 ), sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que se deciden hechos de indudable trascendencia personal como son el estado de las personas, el régimen de patria potestad, guarda y cuidado de los hijos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso. Así las cosas, en el marco del proceso especial de menores en el que nos ubicamos ( artículo 770.6º de la L.E.C .), las cuestiones que han sido objeto de contienda vienen referidas a la guarda y custodia del hijo menor de la pareja, y la fijación de una pensión alimenticia en su favor, materias propias del derecho de familia, sin que en la conducta procesal desarrollada por la actora ni en sus pretensiones formuladas se atisbe un actuar malicioso o temerario, extremo éste que debe motivar que no se haga especial condena en las costas procesales de la instancia, con la consiguiente revocación parcial de la sentencia recurrida en este concreto y particular pronunciamiento'

Y todo lo anterior, cabe insistir en la razón que indicábamos en nuestra Stcia de 15 de nov, de 2013, cual es que la Ley valenciana 5/2011 es de reciente vigencia, habiendo estado además afectada su aplicación por la suspensión temporal del recurso de inconstitucional que aún tiene pendiente, por lo que la interpretación de una normativa novedosa estará sujeta a un interés jurisprudencial que pueda ir ofreciendo criterios interpretativos, lo que no se alcanza sino con el ejercicio de los recursos.

En definitiva, cabe considerar correcta la no imposición de costas en la instancia.

CUARTO.- Pese a la desestimación de los recursos, tanto porque que cada uno corresponde a cada parte como por su razonabilidad individual -pese a su rechazo-, se considera procedente igualmente no hacer pronunciamiento en cuanto a costas de alzada 8 art. 398 LEC ).

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gervasio contra la sentencia de 16 de mayo de 2013 del Juzgado de Iª Instancia núm. 4 de Vinaroz dada en el P. Modificación de Medidas núm. 597/12.

Así mismo DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación de Dª Milagros contra la misma sentencia.

No se hace hacer pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada.

Se declara perdido el depósito constituido para los recursos desestimados.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé elart. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en losartículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.