Sentencia Civil Nº 126/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 468/2012 de 19 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0007846

Recurso de Apelación 468/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 1221/2011

APELANTE:D./Dña. Jeronimo Patricio

PROCURADOR D./Dña. FATIMA BEATRIZ DEMA JIMENEZ

APELADO:D./Dña. Sonsoles Leonor y NUBLA S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA MONTERO CORREAL

D.L.

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio verbal, sobre tutela sumaria de la posesión número 1221/2011 procedentes del Juzgado número 91 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado don Jeronimo Patricio , y de otra, como Apelados-Demandantes doña Sonsoles Leonor y NUBLA S.L.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid, en fecha 21 de diciembre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por doña Sonsoles Leonor y la mercantil NUBLA S.L. CONTRA don Jeronimo Patricio , debo declarar y declaro que las obras de vallado y posterior amurallamiento ejecutadas por el demandado vulneran el derecho de uso y posesión de la pista de tenis y del camino señalados en el fundamento primero de esta resolución, debiendo reconocerse el derecho de los demandantes a recobrar esa posesión, para lo que debo condenar y condeno al referido demandado a la demolición de la parte de los citados cerramientos que se encuentra ubicada sobre el camino que venían utilizando los actores para acceder a la pista y que comunicaba sus respectivas parcelas, que queda reflejado en las fotografías integradas en el acta notarial aportada como documento número 22 de la demanda y en el croquis aportado como documento número 19 del citado escrito inicial, ello con expresa imposición de costas a la parte demandada, y con reserva a las partes del derecho que pueden tener sobre la propiedad o posesión definitiva, respecto de la cual podrán accionar si les interesare en el juicio declarativo correspondiente. '

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-La vista pública celebrada el día 18 de febrero de 2014, tuvo lugar con la asistencia e informe de los Letrados de las partes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto que no se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- La representación de Dª Sonsoles Leonor y de Nubla S.L formuló demanda de juicio verbal para la tutela sumaria de la posesión contra D. Jeronimo Patricio a efectos de recuperar la tenencia, uso y disfrute de la pista de tenis construida en la parcela de la que era propietario el demandado, así como del paso que comunicaba las parcelas de las que cada una de ellas era propietaria, esto es las fincas registrales NUM000 y NUM001 de las del Registro de la Propiedad número NUM002 de los de Madrid, de cuya posesión se les había privado al construir el Sr Jeronimo Patricio un muro de bloques de cemento con una altura de más de tres metros, interesando en el suplico de su demanda que se declarara que esta obra de vallado cercenaba sus derechos de tenencia, posesión y propiedad tanto sobre la pista de tenis como respecto del paso que comunicaba las parcelas, declarando que tanto la Sra. Sonsoles Leonor como la entidad Nubla S.L tenían derecho a recuperar la inmediata tenencia y uso de la pista de tenis y paso, condenando al demandado a demoler las vallas y reponer los linderos de la pista así como el paso que comunicaba sus parcelas al estado que tenía con anterioridad a la ejecución de las obras por él realizadas, interesando que subsidiariamente se declarara haber lugar a que tanto la Sra. Sonsoles Leonor como la entidad Nubla S.L retuvieran la tenencia y uso de la pista de tenis y paso que comunicaba sus parcelas, condenando al Sr Jeronimo Patricio a no impedir el tránsito entre sus parcelas o la entrada y utilización de la pista de tenis mediante cualquier construcción, artefacto, dispositivo o instalación.

D. Jeronimo Patricio se opuso a las pretensiones frente al mismo deducidas, alegando con carácter previo la excepción de inadecuación del procedimiento elegido por la parte actora en defensa de sus intereses, teniendo en cuenta el contenido del suplico de su demanda en el que hablaba de sus derechos de propiedad sobre la pista de tenis y paso entre las parcelas objeto de litigio, así como por entender que en cualquier caso si la perturbación de la posesión a que se refería la parte actora en su demanda tenía su causa en la ejecución por su parte del cierre del terreno de su propiedad mediante una valla o muro, lo que tendría que haber intentado era la suspensión de dicha obra mientras la estaba ejecutando y no instar un procedimiento para la recuperación de la posesión una vez finalizada aquélla, teniendo en cuenta la naturaleza de las leyes procesales de obligado cumplimiento y el criterio mantenido por las distintas resoluciones de nuestros Tribunales al efecto, ello además de entender que desde luego no constaba acreditada la posesión a que se referían las actoras en su demanda en apoyo de sus pretensiones de los documentos al efecto por las mismas acompañados, ni mucho menos el uso de un paso entre las parcelas de las que eran propietarias distinto de aquél que existía sobre el muro de contención de las fincas, habiendo procedido al cierre de su parcela no con un animus spoliandi sino tan solo preocupado de la protección de la finca de su propiedad.

El Juzgador de instancia, quien ya en el acto del juico celebrado en instancia procedió a desestimar la excepción de inadecuación del procedimiento elegido por las actoras en la defensa de sus intereses alegada por la representación del Sr Jeronimo Patricio , dictó finalmente sentencia, cuya parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en la que reiteró su decisión de desestimación de esta excepción, estimando las pretensiones deducidas por la parte actora en la litis en cuanto a la recuperación de la posesión respecto de la pista de tenis y paso litigiosos, siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su disconformidad la representación de D. Jeronimo Patricio , quien en esta alzada reiteró debía haber sido estimada la excepción de inadecuación del procedimiento elegido por la parte actora en defensa de sus intereses, ya alegada al contestar en el acto del juicio a la demanda, manteniendo que el Juzgador no había valorado correctamente la prueba practicada y obrante en al actuaciones en lo referente al alcance y entidad de las obras por él ejecutadas, así como en cuanto a la existencia de la posesión a que se habían referido los actores en la litis, no habiendo aplicado aquél correctamente las previsiones contenidas en los arts 446 del Código Civil y 250.1.4 de la LECv, sin indicar los actos posesorios de la entidad Nubla S.L respecto de la pista de tenis y paso discutidos, así como tampoco los actos posesorios de la Sra. Sonsoles Leonor , resultando que al tratarse de una pista de tenis y un paso los actos posesorios serían aislados, momentáneos e intermitentes y meramente tolerados por razones de los vínculos familiares que les unían, no mereciendo los actos meramente tolerados una protección sumaria como la instada.

SEGUNDO.- Antes de entrar a examinar los concretos motivos de impugnación alegados por la parte apelante contra la resolución adoptada en instancia, entendemos de interés reseñar los hechos que a juicio de esta Sala han quedado acreditados en autos de especial interés para dar respuesta a aquéllos.

Lo que en la actualidad son las fincas registrales NUM000 , NUM001 y NUM003 del Registro de la Propiedad número NUM002 de Madrid, formaron inicialmente una sola finca, la finca registral NUM001 de la que se segregaron las otras dos, perteneciendo esta finca antes de su segregación a D. Hernan Heraclio , suegro de Dª Sonsoles Leonor y padre de D. Jeronimo Patricio , siendo a su vez aquél propietario de la parcela NUM004 del mismo Registro de la Propiedad número NUM002 de los de Madrid, colindante con estas tres fincas.

Tras realizarse las oportunas segregaciones, y al fallecimiento de D. Hernan Heraclio en el año 1977, D. Hernan Heraclio , pasó a ser propietario de la parcela NUM000 del Registro de la Propiedad número NUM002 de los de Madrid, actualmente propiedad de Dª Sonsoles Leonor , pasando D. Jeronimo Patricio a ser propietario de la parcela NUM003 de las del mismo Registro, siendo la titular de la finca registral NUM005 del Registro de la Propiedad a que nos venimos refiriendo Dª Raimunda Herminia , y pasando a ser la nueva propietaria de la finca registral NUM001 Dª Ariadna Herminia , quien en virtud de escritura de compraventa de fecha 4 de Marzo de 1986 transmitió esta parcela a Dª Sonsoles Leonor y a su esposo D. Hernan Heraclio .

De los documentos unidos a las actuaciones, y concretamente de las fotografías aéreas que figuran a los folios 115 y siguientes, se desprende que desde el año 1981 está construida una pista de tenis en el terreno que pertenece a la finca NUM003 de las del Registro de la Propiedad número NUM002 de los de Madrid, lo que en todo caso vino a ser ratificado por el contenido del informe pericial realizado por D. Bruno Jenaro , unido a los folios 481 y siguientes, en el que se ratificó en el acto de la vista celebrada ante esta Sala el pasado día 18 de Febrero.

Del contenido de los documentos unidos a los folios 123 y 131 se desprende la realización de una serie de obras de reforma de la pista de tenis a que nos estamos refiriendo, y ello en el año 1999, cuyo coste abonó D. Hernan Heraclio , lo que no discute ciertamente el ahora apelante, quien justifica la realización de tales reparaciones en el uso de la pista de tenis para celebrar en ella la boda de uno de sus sobrinos, hijo de Dª Sonsoles Leonor , desprendiéndose del documento unido al folio 144, en relación con lo manifestado en el acto del juicio por parte de D. Raimundo Nazario que la entidad Serapio y Calvo S.A fue quien realizó las instalación eléctrica de la pista de tenis, según indicó en el acto del juicio a preguntas que se le formularon, y ello ya en el año 1979, habiéndole satisfecho el coste de esta instalación la Sra. Sonsoles Leonor y su esposo, habiéndose reforzado la instalación eléctrica realizada con ocasión de la celebración de la boda de uno de los hijos de aquéllos, encontrándose desde un principio el cuadro y la fuente de suministro eléctrico de la pista en casa de la Sra. Sonsoles Leonor , si bien existía un cuadro secundario en la propia pista con un interruptor.

En la pista de tenis a que nos estamos refiriendo, y tal y como se desprende de los documentos unidos a los folios 159 y 163, se han venido celebrando algunos acontecimientos familiares de la Sra. Sonsoles Leonor , como la boda de su hijo, cumpleaños de nietos, etc .... Lo que se vino a ratificar por lo manifestado en el acto del juicio por parte del Sr Gines Patricio , quien al responder a las preguntas que en ese acto se le formularon indicó que existía un paso que comunicaba las casas de la Sra. Sonsoles Leonor con la finca propiedad de Nubla S.L y que ella, sus hijos y nietos utilizaban dicho paso, paso por el que igualmente se accedía a la pista de tenis.

Del acta de presencia levantada al efecto por el Notario Ilmo. Sr.Nieto Valencia unida al folio 177 de las actuaciones, en relación con el reportaje fotográfico unido a los folios 296 y siguientes, no podemos sino concluir que se efectuó un cerramiento por encargo de D. Jeronimo Patricio de los límites de su propiedad, con una tela metálica de unos dos metros, incluyendo soportes de acero zincado anclados al suelo, con tensores, cerramiento éste totalmente concluido al menos el día 18 de Mayo de 2011, habiéndose realizado este cerramiento conforme a presupuesto al efecto emitido el 3 de Mayo de 2011 por D. Jaime Cayetano , (folio 412) quien facilitó un nuevo presupuesto al Sr Jeronimo Patricio con fecha 22 de Mayo de 2011 para realizar la construcción de un muro macizo como cerramiento de su parcela (folio 413) ejecutándose posteriormente estas obras de cerramiento mediante bloques de hormigón, encontrándose ejecutado este muro de cerramiento íntegramente en la parcela de terreno propiedad de D. Jeronimo Patricio , como indicó el Sr Bruno Jenaro en el acto de la vista celebrada en esta alzada al ratificarse en su informe.

Este cerramiento impide el acceso a la pista de tenis desde las fincas de las que son propietarias Dª Sonsoles Leonor y la entidad Nubla S.L, así como el acceso directo entre estas dos fincas, si no es bordeando el muro levantado o saliendo al exterior de las fincas.

TERCERO.- Partiendo de los hechos que como acreditados hemos señalado, lo primero que debemos recordar es que las acciones posesorias, como lo es la de recuperar la posesión que nos ocupa, tienen una naturaleza sumaria siendo el cauce adecuado para proteger el hecho de la posesión, en tanto que relación de ejercicio estable y de hecho, con independencia de la existencia o no del derecho a poseer, teniendo por objeto una acción como la ejercitada por la parte actora en la litis en el concreto supuesto que nos ocupa la recuperación de la posesión que dice tenía, y de la que se dice ha sido despojada, sin que desde luego en este tipo de procedimientos quepa pronunciarse sobre el posible derecho que justificara tal posesión, que en su caso cabrá y deberá discutirse en el procedimiento ordinario correspondiente, no teniendo la sentencia que se dicta en un juicio sobre tutela sumaria de la posesión el efecto de cosa juzgada, como se dice en el art 447.2 de nuestra Ley Procesal .

Consideran los autores, y así lo vienen entendiendo nuestro Tribunales, que una acción posesoria como la que nos ocupa para recuperar la posesión, tiene su fudnamento en la conveniencia de lograr, de manera provisional y jurídica, la paz social mediante la protección interina del hecho de la posesión vigente, tratando de conseguir el restablecimiento de un estado de hecho preexistente que ha sido perturbado.

Para que pueda en consecuencia tener éxito una acción posesoria de recuperación de la posesión es necesario acreditar, por una parte, la posesión de quien ejercita dicha acción, posesión que como hemos señalado en nuestro derecho se entiende en términos muy amplios, al decir el art 446 del Código Civil que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, de forma que puede ejercitar este tipo de acción posesoria cualquiera que externamente ostente físicamente la posesión, teniendo el señorío de hecho o la disposición material un bien, siendo necesaria, por otra parte, para el éxito de una acción como la ejercitada que exista una actuación del demandado que conlleve una alteración del previo estado posesorio del actor, siendo necesario que estos actos de despojo o perturbadores de la posesión se hayan realizado con menos de un año de antelación a la fecha de la demanda, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art 439.1 de la LECv.

CUARTO.- A los efectos en la presente litis discutidos, debemos igualmente recordar que si bien la jurisprudencia más antigua vino admitiendo que cuando el despojo de la posesión se hubiera producido mediante la construcción de una obra, pudiera quien se viera perjudicado en su posesión elegir entre acudir al denominado interdicto de obra nueva o bien al interdicto para recuperar la posesión, en tanto que la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil no distinguía ni prohibía la utilización del interdicto de recobrar la posesión en estos casos, sin embargo la doctrina y las resoluciones de nuestros Tribunales más modernas han venido manteniendo, teniendo en cuenta la naturaleza de orden público de las normas del procedimiento y la imposibilidad de elección por las partes a su antojo del mismo, que no todo poseedor que se ve perturbado en su posesión puede elegir libremente la acción posesoria que quiera sino que únicamente puede ejercitar la más adecuada a la perturbación que sufra, de forma que teniendo en cuenta la naturaleza y alcance de los actos o conductas que entiende perturban su posesión, y existiendo en nuestro ordenamiento jurídico una acción tendente a impedir la continuación de una obra cuando su construcción conlleva una perturbación o despojo del estado posesorio de quien busca la tutela judicial, no debe serle permitido a éste que pudiera elegir entre una u otra acción cuando las consecuencias de ejercicio de una u otra puede no ser adecuada a la clase de perturbación sufrida (paralización de una obra o demolición de la misma).

Cuando se discute si el perjudicado en su posesión por la construcción de una obra debe acudir al juicio verbal de suspensión y paralización de la obra, antiguo interdicto de obra nueva, o al juicio verbal sumario de recuperación de la posesión, hay que estar a la mejor protección de los intereses de las partes en litigio, manteniendo numerosas resoluciones de nuestros Tribunales que la distinción entre el proceso al que debe acudirse en estos casos está en la finalidad con la que se pretende ejecutar la obra, en tanto que si la misma es simplemente un vehículo o medio adecuado para ocasionar la perturbación o el despojo, debe considerarse procedente la tutela a través del juicio sumario para recuperar la posesión, en tanto que si la obra es un fin en si misma que indirectamente inquieta o despoja la cosa o derecho posesorio el procedimiento adecuado es el juicio tendente a la suspensión de la obra que se ejecuta, como se dice por ejemplo en sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cuenca de fecha 25 de Junio de 2013 (rollo de apelación 131/2013 ), señalándose por nuestros Tribunales que aunque el juicio verbal tendente a la suspensión de una obra iniciada que perturba la posesión de un tercero tiene desde luego un carácter más cautelar, no siempre procede cuando la perturbación o despojo se produce con una edificación o construcción terminada, máxime cuando desde el mismo comienzo de la obra se priva de la posesión a quien insta su tutela.

QUINTO.- Teniendo en cuenta los hechos que como acreditados hemos señalado en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, y las consideraciones efectuadas en los fundamentos jurídicos anteriores, debemos entrar a analizar los concretos motivos de impugnación mantenidos por la parte apelante contra la resolución adoptada en instancia, comenzando por el referido a la improcedente desestimación, a criterio del ahora apelante, de la excepción de inadecuación de procedimiento por él alegada en el acto del juicio seguido en instancia.

Examinada la prueba practicada y obrante en las actuaciones entendemos que la resolución al efecto adoptada por el Juzgador de instancia, desestimando la excepción de inadecuación del procedimiento elegido por la parte actora en la defensa de sus pretensiones fue plenamente acertada.

Consideramos, más allá de examinar posteriormente si concurre el presupuesto de la efectiva posesión de los actores sobre la pista de tenis y paso objeto de litigio, que de la prueba practicada ha quedado acreditado que el hecho que conllevó el despojo de la posesión a que la parte actora en la litis se refiere en apoyo de sus pretensiones, tanto respecto de la pista de tenis litigiosa como del paso a través de la parcela del demandado a aquélla, y de comunicación entre las parcelas de las que las actoras son propietarias, vino determinado por la construcción realizada antes desde luego del día 18 de Mayo de 2011 (folios 296) para el cerramiento de la parcela del Sr Jeronimo Patricio en lo que respecta a los lindes de dicha parcela con las de los actores en la litis, cerramiento éste consistente en unos bloques de hormigón y una valla metálica, que conforme a presupuesto realizado por quien ejecutó tales obras ascendió a 480 €, y ello en tanto que precisamente con la construcción de este cerramiento ya se impidió el libre acceso a la parte actora en la litis a la pista de tenis y paso referidos.

Que por las circunstancias que fueren, por actos de vandalismo rompiendo la valla metálica, o por cualesquiera otras circunstancias, el hoy apelante decidiera sustituir la valla metálica levantada sobre unos bloques de hormigón por un muro de unos dos metros de hormigón entero, desde luego no fue el acto que perturbó la posesión de los actores en la litis, ya dañada o perjudicada desde que se levantó el primer cerramiento, siendo indiferente que esta obra se considere una obra de consolidación de la inicialmente ejecutada o una nueva obra, que en cualquier caso se realizó en un momento posterior a la del cerramiento mediante bloques de hormigón y valla metálica, en base a un presupuesto distinto e independiente de aquél.

Nunca se ha venido a discutir por la parte apelante que el primero de los cerramientos se realizara en un breve espacio de tiempo, desde que se inició su ejecución, careciendo de importancia que hubiera advertido de su intención de cierre del terreno de su propiedad a las actoras en la litis, y ello en tanto que las comunicaciones a las mismas dirigidas con fecha 4 de Mayo de 2011 (folios 170 y 174), no podían considerarse desde luego actos de despojo en base a los que aquéllas pudieran instar la tutela de la posesión respecto de la pista de tenis y paso ya tantas veces reiterados, ya que en tanto no se iniciaron las obras ninguna tutela civil podían instar, habiendo finalizado las obras en un plazo muy breve de tiempo.

Haciendo nuestro en todo caso los razonamientos efectuados por el Juzgador de instancia en la resolución recurrida, en cuanto a los motivos que le llevaron a desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento a que nos venimos refiriendo, no podemos olvidar tampoco, teniendo presente las características del cerramiento efectuado por D. Jeronimo Patricio , que terminado tal cerramiento si se obligara a la parte actora en la litis a acudir al juicio verbal de suspensión de una obra, como el tribunal no podría sino resolver sobre tal suspensión, no solo es que no se impediría la perturbación que con tal cerramiento se causó a la posesión que los actores mantienen tenían, sino que se perpetuaría tal situación al mantenerse el cerramiento que es el que impide la posesión.

El medio utilizado para despojar a los actores en la litis de la posesión que tenían de la pista de tenis y paso a que nos venimos refiriendo no fue sino la construcción de un cerramiento, siendo la construcción de éste el medio para privar a aquellos de su posesión, de forma que como no es que con él mismo de forma indirecta se despojara de la posesión que tenían a los actores sino que se levantó dicho cerramiento a tal fin, no cabe duda que el procedimiento elegido por los actores para la defensa de la posesión de la que se han visto despojados es el juicio sumario para recuperar la posesión por ellos elegido, debiendo por lo expuesto desestimar este motivo de impugnación alegado contra la sentencia dictada en instancia.

SEXTO.- Llegados a este punto, y teniendo en cuenta la finalidad de un juicio sumario como el que nos encontramos, es indiferente quien fuera quien construyera la pista de tenis objeto del procedimiento que nos ocupa, en tanto que lo único verdaderamente relevante para el éxito de una acción como la ejercitada es, en primer lugar, la posesión del demandante que pretende su tutela.

Conviene que recordemos que una pista de tenis o un paso no es algo que se venga a utilizar de forma continua, sino que por su naturaleza y destino su uso es ocasional y temporal, debiendo plantearnos si mas allá del uso normal tanto de la pista de tenis como del paso referidos por la parte actora, el uso de aquélla y el tránsito por éste deben ser considerados como meros actos de tolerancia del Sr Jeronimo Patricio , como éste mantiene en su recurso, dadas las relaciones familiares entre todos ellos habidas.

Lo expuesto tiene una especial importancia en el supuesto que nos ocupa, y ello en tanto que la acción posesoria en la litis ejercitada protege la posesión como hecho, como ya hemos indicado, es decir la tenencia constante, continua e ininterrumpida de un bien o derecho, pero no protege la tenencia esporádica o parcial en tanto que acto de mera tolerancia.

Ciertamente en el concreto supuesto que tratamos, vistos los términos de la demanda y bienes respecto de los que se interesa la recuperación de la posesión, y finalidad de los mismos, consideramos harto improbable que una persona jurídica como Nubla S.L pueda pretender el uso de una pista de tenis o de un paso como el litigioso; ahora bien, es evidente que la Sra. Sonsoles Leonor si ha venido utilizando de forma repetida y prologada en el tiempo, no sólo ella como sus hijos y nietos, tanto la pista de tenis como el paso ya citado, tal y como hemos señalado en el segundo de los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, siendo significativas al efecto las propias fotografías unidas a los folios 159 y siguientes y 163 y siguientes, en relación con lo manifestado por el Sr Gines Patricio , o los actos de mantenimiento y conservación de la pista de tenis o de mantenimiento de su instalación eléctrica desde su construcción a los que igualmente nos hemos referido, remitiéndonos a estos efectos al contenido de los documentos unidos a los folios 123, 131 o 144 , en relación con lo manifestado por el Sr Raimundo Nazario .

Consideramos que no cabe considerar como actos de mera tolerancia, como pretende el apelante, los que se han venido repitiendo desde hace mucho tiempo, ni los que posibilitan como en el caso que nos ocupa el que sin ningún tipo de traba u obstáculo se juegue al tenis en la pista litigiosa o se utilice un paso, en tanto que si bien inicialmente puede que se tratara de actos meramente tolerados cuando vienen a exteriorizarse como una situación definitiva en el tiempo y estable generan desde luego una situación de hecho digna de tutela a través de un procedimiento de tutela posesoria como el que nos ocupa.

Acreditada la posesión por parte de la Sra. Sonsoles Leonor al menos respecto de la pista de tenis y paso a que nos estamos refiriendo de forma constante, y el acto de despojo con causa en la construcción de un cerramiento de la parcela del Sr Jeronimo Patricio que impidió a la misma acceder a dicha pista y el uso del paso de acceso a la misma y para acceder igualmente a la finca propiedad de Nubla S.L, entendemos que desde luego la resolución adoptada por el Juzgador de instancia accediendo a la tutela posesoria instada fue acertada, siendo discutido por la doctrina si tras la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 es necesaria la existencia de un especial animus spoliandi para el éxito de una acción posesoria como la instada, y ello dada la dicción del antiguo art 1651 de la misma, en el que se hablaba de 'los actos que manifiesten la intención de inquietarle o despojarle', a los que no se refiere el art 250.4 de la vigente Ley Procesal , en todo caso entendemos que en el concreto supuesto que nos ocupa la intención del Sr Jeronimo Patricio fue la de impedir a los actores el acceso a la pista de tenis y paso litigioso, bastando al efecto con ver las comunicaciones a las mismas remitidas que ya hemos reseñado, todo ello, claro está, que sin perjuicio de que en el procedimiento que corresponda se pueda discutir sobre el alcance del derecho de propiedad del Sr Jeronimo Patricio , facultades que al mismo correspondan, ejercicio de sus derechos .....

SEPTIMO.- Vistos los concretos términos del suplico de la demanda iniciadora de la litis, la acción posesoria ejercitada en la misma, y el alcance y naturaleza de un procedimiento como el elegido por las actoras en la defensa de sus derechos, al margen de lo discutible de la posesión por parte de Nubla S.L respecto de los bienes objeto de la posesión cuya tutela se ha instado, lo cierto es que basta comparar el suplico de la demanda con la parte dispositiva del fallo de la sentencia dictada en instancia para observar que, como no podía ser de otra forma, no se han acogido las pretensiones que deducidas por la representación de Dª Sonsoles Leonor y Nubla S.L excedían de la tutela posesoria perseguida, entendiendo por ello que no estimadas en su totalidad las pretensiones deducidas por las mismas en el suplico de su demanda, no debió ser condenado al pago de las costas procesales devengadas en primera instancia el Sr Jeronimo Patricio , conforme a lo dispuesto en el art 394 de la LECv, razón por la que en este punto procede estimar el recurso de apelación por el mismo formulado.

OCTAVO.- No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, a tenor de lo establecido en los arts 394 y 398 de la LECv.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra. Dema Jiménez, en nombre y representación de D. Jeronimo Patricio contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 91 de los de Madrid, con fecha veintiuno de Diciembre de dos mil once , debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en el único sentido de que no ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en primera instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos en dicha resolución efectuados, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.