Sentencia Civil Nº 126/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 411/2012 de 03 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA

Magistrados

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO(Ponente)

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO(Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de marzo de 2014.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Las Palmas en los autos referenciados Procedimiento Ordinario 23/2008 seguidos a instancia de, como demandante la CDAD. de PROPIETARIOS del EDIFICO DIRECCION000 representados en autos por el Procurador de los Tribunales don ARMANDO CURBELO ORTEGA y defendido por el letrado don SERGIO ARMARIO HERNÁNDEZ. La demanda se ha dirigido contra la entidad mercantil FÉLIX SANTIAGO MELIÁN, S.L. representados en autos por el Procurador de los Tribunales don OCTAVIO ESTEVA NAVARRO y defendido por don VICENTE A. GONZÁLEZ; también se ha dirigido frene a don Epifanio , don Gabino y contra don Isidro representados en autos por la Procuradora de los Tribunales doña MARÍA VICTORIA TRUJILLO LEÓN y defendida por el letrado don ARMANANDO ROMANO MENDOZA y contra don Melchor y don Ricardo , representado en autos por el Procurador de los Tribunales don MANUEL TEXEIRA VENTURA y defendido por la letrada doña MILAGROSA SANTANA ARUCAS , siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Las Palmas de Gran Canaria, en el juicio ordinario nº 23/2.008, se dictó sentencia de fecha 11 de febrero del 2.011 , cuya parte dispositiva literalmente establece:

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don ARMANDO CURBELO ORTEGA en nombre y representación de la COMUNIDAD. de PROPIETARIOS del DIRECCION000 , debo hacer y hago los siguientes pronunciamientos:

1º.- Que debo CONDENAR y CONDENO a don Melchor y don Ricardo a REPARAR de forma SOLIDARIA los DEFECTOS que se encuentran descritos en el fundamento NOVENO de esta resolución. Esta sentencia se entenderá ejecutada cuando se haga la REPARACIÓN en la forma descrita en ese fundamento.

2º.- Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a la entidad mercantil FÉLIX SANTIAGO MELIÁN, S.L. y a don Epifanio , don Gabino y don Isidro de los pedimentos que se venían haciendo, en su contra.

3º.- CONDENO a la entidad demandante la COMUNIDAD. de PROPIETARIOS del DIRECCION000 abonar las costas procesales de la entidad mercantil FÉLIX SANTIAGO MELIÁN, S.L. y de don Epifanio , don Gabino y don Isidro .

Respecto de las costas causadas a don Melchor y don Ricardo , cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, COMUNIDAD de PROPIETARIOS del DIRECCION000 , admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, Melchor y don Ricardo , hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses. Por su parte, la entidad mercantil FÉLIX SANTIAGO MELIÁN, S.L. formuló oposición y subsidiariamente impugnación de la sentencia ad cautelam, dándole el trámite correspondiente, Melchor y don Ricardo así como la COMUNIDAD de PROPIETARIOS del DIRECCION000 , hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses. Se elevaron los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, por lo que sin necesidad de celebración de vista, se acordó que por la Magistrada ponente Dª MARGARITA HIDALGO BILBAO, se dictara la correspondiente resolución, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, la COMUNIDAD de PROPIETARIOS del DIRECCION000 , se presentó demanda suplicando que se condenase a los demandados -inicialmente- la entidad FELIX SANTIAGO MELIÁN, S.L., don Epifanio , don Gabino y don Isidro a los siguientes pronunciamientos:

1º.- Reparar los defectos que constan en el informe adjunto y los que con posterioridad puedan producirse, con apercibimiento de que si no se ejecuta en el plazo que S.S. ª estime prudente, dicha reparación será ejecutada a su costa.

2º.- A las costas del procedimiento.

Los codemandados don Epifanio , don Gabino , don Isidro , solicitaron la intervención provocada de don Melchor y don Ricardo que se acordó por Auto de 1 de octubre del 2.008

La sentencia fue parcialmente estimada. La parte demandante recurre en apelación la sentencia dictada en instancia y la demandada, la entidad mercantil FÉLIX SANTIAGO MELIÁN, S.L. se opuso y subsidiariamente impugnó la sentencia ad cautelam.

SEGUNDO.- La parte recurrente alega como primer y único motivo del recurso de apelación error en la valoración de la prueba por considerar que el Juzgador estimó indebidamente la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad mercantil FÉLIX SANTIAGO MELIÁN, S.L.

Considera la recurrente que debe entenderse como promotor no solo al propietario del terreno, Hipolito , si no aquél que para la realización y ejecución del proyecto, utilice personal especializado al que ha de contratar. Se argumenta la responsabilidad en el ánimo de lucro y en la culpa in eligendo.

Considera que como contratante de los técnicos actuantes, la entidad mercantil FÉLIX SANTIAGO MELIÁN, S.L., debe ser considerada promotora y por lo tanto no procede estimar la excepción de falta de legitimación pasiva, debiendo a ser condenada como promotora.

Los demandados Melchor y don Ricardo se oponen y alegan que ningún pronunciamiento del recurso de apelación puede afectarles.

La demandada, entidad mercantil FÉLIX SANTIAGO MELIÁN, S.L., se opone y alega que carece de la cualidad de promotor y constructor con la que se demanda, es decir que carece de la legitimación pasiva ad causam tal y como el Juzgador resuelve en instancia. El promotor y constructor fue Hipolito en su condición de persona física y no como la entidad mercantil FÉLIX SANTIAGO MELIÁN, S.L.

Con carácter subsidiario a la estimación del recurso de apelación interpuesto, formula recurso de apelación contra la sentencia alegando la preclusión del plazo de garantía decenal.

Los demandados Melchor y don Ricardo se oponen e impugnan el recurso subsidiario alegando que tales afirmaciones fueron sustentadas por ellos en Sala y que caso de prosperar debería afectarse a sus intereses.

Finalmente la demandante, la COMUNIDAD de PROPIETARIOS del DIRECCION000 se opone ante el recurso subsidiario por los motivos que desarrolla en su escrito.

Respecto a las alegaciones en relación a la legitimación pasiva de la entidad mercantil FÉLIX SANTIAGO MELIÁN, S.L. esta Sala, debe ratificar la resolución dictada por el Juzgador de Instancia. La COMUNIDAD de PROPIETARIOS del DIRECCION000 dirige la acción contra el promotor y constructor del edificio. Según sostiene, la entidad mercantil FELIX SANTIAGO MELIÁN, S.L. Como bien concluye el iudex a quo, la excepción debe ser estimada.

El promotor es quien asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso. Por tanto, de acuerdo con el artículo 10 de la LEC , habrá que demandar al titular de la relación jurídica procesal o al titular del objeto del proceso, es decir quién hubiese sido en el caso de autos promotor y/o constructor.

En el presente caso, se ha acreditado documentalmente que la entidad mercantil FELIX SANTIAGO MELIÁN S.L., no fue promotora o constructora del edificio. El promotor fue la persona física de don Hipolito . Se ha probado que fueron vendedores don Hipolito y doña Victoria según contrato de fecha de 21 de diciembre de 1.995.

Además, consta que la reclamación que hace doña Amparo , es dirigida al Sr. D. Hipolito , no a ninguna persona jurídica como la entidad mercantil FÉLIX SANTIAGO MELIÁN, S.L.

El propio certificado final de obra de 23 de julio del 1.996 se refiere expresamente a que el propietario es D. Hipolito y el constructor Hipolito . La licencia de edificación de 16 de mayo de 1.995 se concede a don Hipolito como la licencia de primera utilización u ocupación de 24 de enero de 1.997.

Como bien dice el Juzgador, en el contrato de compraventa a favor de doña Amparo aparece como parte vendedora don Hipolito y en la apertura del Libro de Órdenes y Asistencias aparece como Promotor don Hipolito . La única conclusión atendiendo a la documental obrante en autos es que el constructor y promotor fue una persona física y no jurídica.

La contestación de fecha 26 de julio del 2.006 a doña Amparo es el único documento que podría vincular a la entidad mercantil FÉLIX SANTIAGO MELIÁN, S.L., pero no es suficiente para tenerla como legitimada pasivamente en este procedimiento.

La sociedad jurídica se constituyó el 29 de noviembre de 1.995, con posterioridad a la licencia de edificación, de ahí que nunca aparezca ni como promotora ni como constructora y por todo ello procede declarar que carece de legitimación.

Respecto a las alegaciones de la recurrente en relación a que debe entenderse como promotor no solo al propietario del terreno, Hipolito , si no aquél que para la realización y ejecución del proyecto, utilice personal especializado al que ha de contratar, debemos desestimarlas en cuanto a que de la documental obrante, no cabe sino determinar que la promotora, a todos los efectos, es la persona de Hipolito y no la entidad mercantil FÉLIX SANTIAGO MELIÁN, S.L.

Declarando la desestimación del recurso interpuesto, decae pronunciarse sobre el recurso subsidiario para el caso de su estimación, al no producirse ésta.

Por todo lo manifestado, procede declarar la desestimación integra del recurso de apelación interpuesto y la ratificación de la sentencia recurrida en todos sus extremos.

TERCERO.- Declarando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, procede declarar la expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD de PROPIETARIOS del DIRECCION000 representada en esta en esta segunda instancia por el Procurador de los Tribunales don ARMANDO CURBELO ORTEGA, contra la sentencia dictada por Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 11 de febrero del 2.011 en los autos de Juicio Ordinario nº 23/2.008, debemos confirmar la referida resolución, manteniendo todos los pronunciamientos de la sentencia con imposición a la parte demandante recurrente de las costas generadas en esta apelación.