Sentencia Civil Nº 126/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 141/2015 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00126/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 141/15

En OVIEDO, a once de Mayo de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº126/15

En el Rollo de apelación núm.141/15, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 237/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Aviles, siendo apelantes DON Marcelino , DOÑA Esmeralda y DOÑA Candelaria , demandantes en primera instancia, representados por el/la Procurador/a Sr./a Flores Pichardo y asistidos por el/la Letrado Sr./a González Lesmes; y como partes apeladas DON Carlos Manuel y DOÑA Mercedes , demandados en primera instancia, representados por el/la Procurador/a Sr./a Carus Fernández y asistidos por el/la Letrado Sr./a Intriago Gutiérrez; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aviles, dictó sentencia en fecha 9-02-15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Flores Pichardo, en nombre y representación de DOÑA Candelaria , DOÑA Esmeralda y DON Marcelino , sobre acción negatoria de servidumbre y reivindicatoria de dominio, frente a DOÑA Mercedes y DON Carlos Manuel , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carús Fernández,

DEBO ABSOLVER Y LIBREMENTE ABSUELVO a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra en el suplico de la demanda.

El pago de las costas procesales causadas se impone a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5-05-15.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la acción reivindicatoria y la negatoria de servidumbre de paso y desagüe interpuestas por los demandantes al amparo del artículo 348 del Cc . reputando que una y otra habían sido constituidas por la dueña de la finca matriz al proceder a la segregación de la parte que hoy en día es propiedad de los demandados, y que esta comprendía la franja de terreno comprendida entre su fachada y el bordillo del camino que los mismos ocupan en el viento Este de la edificación, incluida la construcción auxiliar que alberga el depósito de gasoil por más que esta sobrepase ligeramente la divisoria con la casa matriz; interponen recurso los demandantes por error en la valoración de la prueba argumentando que los títulos indicaban inequívocamente que la cuadra vendida en su día al nieto de la dueña de la finca matriz tenía su entrada por el norte por donde lindaba con el camino, hoy en día carretera, y así lo había ratificado también este último; en consecuencia la escritura de segregación no necesitaba hacer salvedad alguna respecto a una inexistente e innecesaria servidumbre de paso, sin que desvirtuara cuanto antecede que por razones de parentesco se hubiera tolerado que el acceso a la vivienda se hiciera a través de la finca matriz.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia reseña con toda corrección la doctrina jurisprudencial sentada a propósito de la servidumbre aparente del buen padre de familia que regula el artículo 541 del Cc . por lo que este Tribunal la dará por reproducida centrando su atención en el requisito de la relación de servicio entre los dos predios pertenecientes a un mismo propietario, que como es bien sabido, debe ser anterior a la transmisión de uno de ellos.

En este orden de cosas parece oportuno recordar la descripción de la finca matriz contenida en la escritura de 21 de marzo de 1971 en la que se dice que la edificación a segregar era una 'cuadra independiente por el lado norte', de modo que luego describe esta última como 'edificio destinado a cuadra, sito en los Calvos, parroquia de Miranda, municipio de Avilés, que mide ocho metros de frente por siete de fondo, o sea una superficie de cincuenta y seis metros cuadrados, que linda al Norte, que es el frente, camino, y por los demás lados con resto de la finca de donde se segrega.'

Teniendo en cuenta que la cuadra en cuestión estaba comprendida en la edificación principal el término 'independiente' empleado en la descripción de la finca matriz solo puede ser entendido en el sentido de que carecía de comunicación interior con dicho edificio y por tanto descarta cualquier acceso por el Sur y el Oeste; a la descripción de la finca matriz le sigue como es lógico la de la finca segregada, en la que se insiste que tenía su frente por el Norte, donde lindaba con camino, y por tanto todo indica que en esa fecha la edificación auxiliar que nos ocupa tenía su entrada por ese viento, que es lo que además asevera el comprador de la misma aclarando que en la ulterior transformación del edificio en vivienda cerró ese hueco reduciéndolo a una simple ventana porque dispuso la entrada por la fachada Este.

Por otra parte no necesita mayor explicación, ni prueba, que la cuadra en cuestión no estaba conectada en esa fecha a la fosa séptica de la casa, antes bien esa es obra ejecutada con posterioridad con motivo de la transformación de la cuadra en vivienda; por ello tendremos que concluir que en esa fecha no existía la relación de servicio entre ambos predios que podría haber justificado la conclusión de que uno y otro gravamen fueron constituidos por el dueño al tiempo de la segregación, excluyendo la aplicación del artículo 541 del Cc ., lo que nos dejaría las hipótesis de la constitución voluntaria posterior de ambas, o la prescripción en el caso de la servidumbre de acueducto o desagüe.

Ello es así porque la jurisprudencia del TS con absoluta reiteración ( STS de 27 de octubre de 2003 y 24 de octubre de 2006 , ambas con amplia cita de precedentes) tiene declarado que se considera titulo constitutivo de servidumbre cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, ínter vivos o mortis causa en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad que supone, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente, dado que la posibilidad de obtener mediante sentencia firme el reconocimiento de la existencia de la servidumbre (según se desprende del art. 540 del Cc . ) comporta la de acudir a cualquier medio de prueba para la demostración de su existencia.

Por otra parte el art. 537 del Cc . admite la prescripción de las servidumbres continuas y aparentes, como ocurre con la de acueducto aquí litigiosa pues así es calificada en el art. 561 del Cc . ' para los efectos legales' , expresión que según la mas autorizada doctrina lo que hace es remitir precisamente al precitado art. 537 y al también art. 539 del mismo Cc ., en los que se admite la adquisición de las servidumbres de tal naturaleza por prescripción veinteñal. Posibilidad de adquisición por prescripción de la servidumbre voluntaria de acueducto que es admitida igualmente por la jurisprudencia del TS en sus sentencias de 27 de octubre de 2003 y 10 de junio de 2002 , entre otras.

TERCERO.-La prueba practicada ofrece pocas dudas en relación a este segundo gravamen porque una obra de tal calibre tuvo que ser conocida y consentida por la dueña del predio sirviente, pues no en vano residía en el mismo al tiempo de la ejecución de dichos trabajos; su conformidad en aquel entonces no puede ser confundida con un acto de tolerancia provisional porque no habría sido razonable que la utilidad de una obra de esa envergadura, que además comprometía la habitabilidad del inmueble segregado, quedara al albur del capricho de aquella; en todo caso, si prescindiéramos de ese origen negociado, es claro que el tiempo transcurrido desde entonces supera con creces el plazo de veinte años mencionado en el artículo 537 del Cc . y habría zanjado cualquier discusión a este respecto.

Sin embargo no puede decirse lo mismo de la servidumbre de paso porque esta es discontinua y por tanto solo podría haberse constituido con el consentimiento inequívoco de la dueña del predio sirviente; en este orden de cosas admitiremos que la reforma del edificio segregado modificó la entrada, que desde entonces se ubica al Este; también hay conformidad en que el patio anejo a la vivienda también linda por el norte con camino y por tanto, incluso así, el acceso peatonal desde la calle habría sido perfectamente posible con la apertura de una entrada en el muro de cierre; ello no obstante, es igualmente pacífico que el dueño de la finca segregada obtuvo permiso de la dueña matriz para acceder a través del portón y por tanto edificó en ese fondo una caseta auxiliar.

Ahora bien la íntima relación de parentesco existente entre ambos no permite descartar que se tratara de un acto meramente tolerado o, en la peor de las hipótesis, que hubieran constituido una servidumbre personal del artículo 531 del Cc . que se habría extinguido una vez que el predio segregado fuera transmitido a un extraño; por consiguiente en este punto se estima el recurso y abordaremos seguidamente la acción reivindicatoria que se ejercita en relación a la hipotética ampliación del patio anejo por el Este y por el Sur.

CUARTO.-Conviene tener presente que la escritura de segregación de 21 de marzo de 1971 no menciona para nada que la cuadra tenga un patio anejo por el Este; el patio aparece por primera vez en la escritura de declaración de obra nueva otorgada por el dueño el 13 de julio de 1992 en la que asigna a la vivienda una superficie de cuarenta y ocho metros cuadrados y al patio los ocho restantes.

Es sabido que la medida superficial es un dato secundario de identificación de la finca y que esta se cumple cuando se determina con absoluta exactitud y precisión su situación y contorno por los cuatro puntos cardinales, en particular los de la zona en conflicto, abstracción hecha de que su cabida o superficie sea idéntica o difiera de la señalada en el título ( SS de 4 de mayo de 1928 , 9 de noviembre de 1949 , 1 de marzo de 1954 y 16 de octubre de 1.998 );

Pues bien, aunque no disponemos de datos gráficos anteriores a 1.971, entendemos francamente improbable que el patio hubiera sido ejecutado a costa de la planta de la cuadra porque ambos edificios tienen la misma alineación de fachada Este y Norte; por otra parte sería poco razonable que se hubiera sacrificado para un uso claramente secundario un espacio interior que ya era de reducidas dimensiones; y por último, a la vista de la anchura que evidencian las fotos y planos obrantes en autos, es evidente que la superficie que la escritura de declaración de obra nueva atribuye al patio no responde a una medición real sino que buscó deliberadamente que el global de patio y casa coincidiera con la superficie de cincuenta y seis metros cuadrados que se mencionaba en el anterior instrumento público; todo ello en conjunto sugiere que la casa ocupa la superficie de la cuadra, de modo que el patio fue un espacio adicional cedido gratuitamente por la dueña de la finca matriz.

En todo caso, es decir se trate de un espacio adicional o por el contrario parte de la superficie primitiva de la cuadra, contamos con testimonio gráfico de la delimitación original de dicho patio como acto propio del dueño; así, combinando las fotografías obrantes a los folios 60,119, 126 y 170 de los autos, podemos comprobar que el patio consistía en la superficie elevada sobre la resante de la finca que discurría en paralelo a la edificación rematando contra el muro norte, pero dejando libre la pilastra del portón de entrada.

Esas mismas fotografías en unión de la que figura al folio 33 y en la parte inferior del folio 119, evidencian que en aquella fecha el acceso al patio se hacía por la esquina sureste, donde existía un escalón de aproximadamente un metro de ancho; el resto de la finca estaba a un mismo nivel y pueden verse perfectamente en la zona litigiosa unas jardineras y macetas que el primer comprador reconoció colocadas en terreno de su abuela; sin embargo la reforma recientemente realizada por los demandados no se ha ceñido al escalón primitivo, sino que lo prolonga todo a lo largo de la plataforma rematando contra la zona media de la pilastra del portón, de manera que ha anexionado el espacio en el que se ubicaban las jardineras en cuestión; en consecuencia es irrefutable que en este punto debería haberse estimado la demanda y trataremos de examinar si procede igualmente en lo que se refiere a la zona que ocupan la caldera y depósito de combustible.

Las fotografías de la reforma original y el testimonio del primer comprador evidencian bien a las claras que el patio en cuestión estaba cerrado con murete y reja metálica entre pilares que también dejaban fuera del recinto la caseta del perro, ubicada a continuación y en un plano sensiblemente inferior, esto es donde hoy en día se encuentra la caldera de calefacción y el depósito de combustible.

Pues bien, ese acto propio del primer dueño permite inferir que el anexo cedido por la dueña de la finca matriz se ceñía a la plataforma elevada sobre la rasante, abstracción hecha de que incluyera toda la fachada Este de la cuadra o por el contrario se hubiera retranqueado para conservar el leñero y la caseta del perro que se ven en las fotografías.

Sentada esa premisa añadiremos que en el mejor de los casos la ocupación de ese espacio para ubicar allí la caldera y depósito de combustible habría sido realizada por la propietaria intermedia; sabemos también que esta habitó la vivienda entre 1992 y 2006, pero no cuando introdujo dicha mejora, y, por otra parte, consta en autos que fue requerida por medio de burofax de 23 de marzo de 2006 para que reubicara dichas instalaciones en su propio terreno; la incertidumbre sobre la fecha dese la que debería computarse el plazo de prescripción descarta cualquier posibilidad de que aquella hubiera podido consumar la prescripción adquisitiva de ese terreno, aun cuando careciera de título y por todo ello procede estimar también este particular de la acción reivindicatoria.

QUINTO.-Aceptado en parte el recurso y la demanda, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Candelaria , DÑA. Esmeralda y D. Marcelino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés en los autos de que este rollo dimana revocamos dicha sentencia y estimando también en parte la demanda interpuesta contra DÑA. Mercedes y D. Carlos Manuel declaramos

1º) que el patio anejo a la vivienda de los demandados comprende exclusivamente la zona rotulada como terraza en el plano nº 1 del informe pericial del Sr. Martin obrante al folio 161 de los autos (en realidad el segundo de los planos que con ese mismo número figuran a los folios 160 y 161), por lo que los demandados deberán restituir a los demandantes el terreno ocupado por la caldera y depósito de combustible, y también el que se rotula en dicho plano con la rúbrica 'escalón' reduciendo este último a las dimensiones y ubicación que tenía el primitivo, que se observa, entre otras, en las fotografías obrantes a los folios 30 y 33 de los autos.

2º) Asimismo declaramos que la finca de los demandantes únicamente está gravada con servidumbre de acueducto o desagüe a la fosa séptica en favor de la vivienda de los demandados

Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/