Sentencia Civil Nº 126/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 123/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00126/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de LEON

S40020

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2006 0005803

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000314 /2014

Recurrente: Benedicto

Procurador: ALEJANDRO TAHOCES BARBA

Abogado: MERCEDES MARQUÉS PALACIOS

Recurrido: Frida

Procurador: ANA VICTORIA DE DIOS CAVERO

Abogado:

SENTENCIA NUM. 126-15

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a once de junio de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 314/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.1 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 123 /2015, en los que aparece como parte apelante, Benedicto , representado por el Procurador D. Alejandro Tahoces Barba, asistido por la Letrada Dª. Mercedes Maqués Palacios, y como parte apelada, Frida , representada por la Procuradora Dª. Ana Victoria de Dios Cavero, sobre Modificación de Medidas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 29 de enero de 2015 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador D. Alejandro Tahoces Barba en representación de D. Benedicto frente a Da Frida por los motivos expuestos en la fundamentación.

NOprocede hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 9 de junio.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Benedicto se promovió procedimiento de modificación de medidas. Interesaba el establecimiento de un sistema de guarda compartida respecto de los hijos, Gabriel , nacido el NUM000 de 2000, y Isaac , nacido el NUM001 de 2003, cuya guarda y custodia fue atribuida a la madre en sentencia de fecha 9 de enero de 2008 , dictada en los autos de divorcio tramitados bajo el nº 876/2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponferrada. Subsidiariamente, para el caso de no estimarse la pretensión anterior, interesaba se redujera a la cuantía de 100,00 euros por cada hijo la prestación alimenticia a favor de los expresados hijos menores, impuesta a su cargo en la Sentencia de Divorcio y fijada en cuantía de 400 euros (200 € por cada hijo), en la posterior Sentencia de fecha 25 de enero de 2012, dictada en autos de Modificación de Medidas Definitivas tramitado bajo el nº 319/2011 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ponferrada , alegando la reducción habida en sus ingresos.

A la anterior demanda se opuso la madre de los menores Dª. Frida , alegando la inexistencia de alteración sustancial de las circunstancias concurrentes al momento de adopción de las medidas.

La sentencia de instancia, efectuando valoración probatoria en su conjunto y muy especialmente el informe pericial judicial psicosocial desestimó íntegramente las pretensiones actoras.

Frente a la anterior resolución se alza la parte actora.

La demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso e interesan la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Reitera el actor en esta alzada, y ello constituye el exclusivo motivo de recurso, su petición de que se acuerde un régimen de custodia compartida respecto de los dos hijos menores. Frente a ello se opone la demandada-apelada, madre de los menores que interesa se mantenga la guarda y custodia que le viene atribuida en exclusiva al no existir causas mayores que justifiquen un cambio en el régimen establecido.

Dice la STS de 30 de octubre de 2014 'Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )', señalando finalmente que 'la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

Teniendo presente la doctrina expuesta, y partiendo de la premisa de que la custodia compartida es un sistema normal y no excepcional, al igual que la custodia exclusiva o monoparental, como señala la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 2013 , hemos de analizar el caso concreto que nos ocupa.

Pues bien, una valoración conjunta de la prueba practicada en el juicio, lleva a este Tribunal a considerar, compartiendo el criterio de la juzgadora de instancia, que lo más conveniente para los hijos es mantener la atribución a la madre de la guarda y custodia. Así, resulta que en la Sentencia de fecha 9 de enero de 2008 dictada en los autos de Divorcio nº 876/2006 del Juzgado de 1º Instancia nº 1 de Ponferrada, que decreta la disolución del matrimonio de los ahora litigantes, se acuerda confiar la guarda y custodia de los menores a la madre; posteriormente el Sr. Benedicto promovió demanda de Modificación de Medidas que bajo el nº 319/2011 se tramitó ante el mismo Juzgado de 1º Instancia nº 1 de Ponferrada, en la que interesaba se redujera la pensión de alimentos que en cuantía de 500 euros se había establecida a favor de los dos hijos menores en la aludida sentencia de divorcio y que, finalmente, en la sentencia dictada en dicho procedimiento, de fecha 25 de enero de 2012 (folios 69 ss), se fija en 400 euros mensuales (200 euros por cada hijo). El actor a partir del año 2011 no ha pagado de forma regular la pensión de alimentos, estando adeudando hasta el mes de abril de 2014, en concepto de pensión de alimentos y pensión compensatoria la cantidad de 16.710 euros, mas sus actualizaciones anuales conforme al IPC, lo que motivo se siguiera contra el misma causa penal (Procedimiento Abreviado nº 71/2013 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Ponferrada) por presunto delito de abandono de familia por impago de pensiones, siquiera finalmente resultara absuelto al revocarse por Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2014 (folios 163 ss) de la Audiencia Provincial de León, sección 3ª, la anterior Sentencia condenatoria dictada con fecha 28 de abril de 2014 (folios 75 ss) por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada. La Sra. Frida , ha trabajado como auxiliar de enfermería percibiendo unos ingresos que, según propio reconocimiento, no alcanzan los 500 euros mensuales, siendo ella quien siempre se ha encargado personalmente de los menores, y quien ha acudido al Colegio donde sus hijos cursan estudios para las entrevistas con las tutoras de los dos menores y para resolver cualquier otro tema relacionado con la vida escolar, según resulta del informe emitido por la Directora del Colegio La Asunción de Ponferrada donde aquellos cursan sus estudios, con buen rendimiento y comportamiento y actitud correcta (folio 148), y sin que conste que la madre impida el contacto entre los hijos y su padre o familiares paternos. El hijo Gabriel precisa de tratamiento de ortodoncia (folio 92) que no ha podido efectuarse por falta de recursos económicos suficientes por parte de la madre no habiendo mostrado el padre disposición alguna a contribuir a su pago. Por otra parte el informe pericial psicosicial (folios 153 ss.) viene a concluir que 'no parece adecuado establecer una custodia compartida por falta de comunicación y cooperación entre los padres, que en especial esta afectando negativamente a la estabilidad del menor de los hijos por dificultades relacionas con el TDH y discrepancias entre los padres respecto al diagnostico y tratamiento, así como pautas educativas', por lo que, y 'dado que no se han dado cambios relevantes en las circunstancias de ninguno de los padres no parece recomendable modificar la alternativa de custodia actual'.

El actor vive con su actual pareja y un hijo de esta alegando en la demanda no contar con ingresos regulares desde hace cinco años y que actualmente no tiene ningún tipo de ingresos.

Tampoco existen nuevas circunstancias laborales o personales que impidan a la madre hacerse cargo de los hijos, ni el padre, por las mismas razones, se venga ocupando más de los menores.

Por otra parte en la demanda ni tan siquiera llega a concretarse el régimen de custodia compartida pretendida al señalar que 'conforme a la edad actual de los mismos -los menores- teniendo capacidad para decidir se acuerde que tengan la posibilidad de visitar o estar con cada uno de sus padres como ellos quieran'.

En definitiva, de todo lo expuesto no podemos concluir que la medida más idónea por ahora para los menores sea la guarda compartida.

Por ello, el motivo del recurso no puede prosperar, habida cuenta de que no se acredita que la custodia compartida pretendida sea el modo de protección más adecuado y viable del interés superior de los hijos comunes y al entender que la mejor manera de dar satisfacción al mismo es manteniendo el actual sistema de atribución en exclusiva a la madre de la guarda y custodia de los menores, todo ello, sin perjuicio, de que a la vista del deseo manifestado por el hijo Gabriel en la exploración practicada en esta alzada, tras señalar que mantiene una buena relación con ambos progenitores, de mantener mayores contactos con el padre que los que puedan resultar del actual régimen de visitas, y dada la edad del menor, que ya ha cumplido los 16 años de edad, se faciliten por parte de aquellos dichos contactos en condiciones de mayor flexibilidad.

TERCERO.-En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso entablado confirmando la sentencia recurrida y todo ello sin imposición de las costas de esta alzada dada la naturaleza de los bienes en conflicto atinentes a intereses de menores.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benedicto contra la sentencia dictada con fecha 29 de enero de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ponferrada, en procedimiento de Modificación de Medidas nº 314/2014 , de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Se acuerda la perdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que el Secretario, certifico.