Sentencia Civil Nº 126/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 269/2014 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00126/2015
SENTENCIA
NÚM. 126/15
ILMOS. SRES.
Don Andrés Pacheco Guevara
Presidente
Don Fernando López del Amo González
Doña Maria Pilar Alonso Saura
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a nueve de abril de dos mil quince.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial
los autos de juicio cambiario seguidos con el nº 2396/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Murcia
entre partes como demandante cambiaria, demandada de oposición y en esta alzada apelante Niberma
Superficies S.L. representada por el Procurador D. Francisco Javier Berenguer López y dirigida por el Letrado
D. Juan A. Negroles Paredes, y como demandada cambiaria y demandante de oposición y en esta alzada
apelada, Cordillera S.A. representada sucesivamente por el Procurador D. José Diego Castillo Gómez y por
la Procuradora Dña. María Belda González, y dirigida sucesivamente por los Letrados D. David Sánchez
Melgarejo y D. Damián Montoya Martínez. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Maria Pilar Alonso Saura, que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Instancia citado con fecha 10 de diciembre de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que estimando la oposición cambiar presentada por el Procurador JOSE DIEGO CASTILLO GOMEZ, en nombre y representación de CORDILLERA, S.A., frente a NIVERMA SUPERFICIES representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ, no ha lugar a la ejecución provisional despachada con imposición de costas al demandado'.



SEGUNDO .-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandante cambiaria, dándose traslado a la demanda y demandante de oposición y previo emplazamiento de las partes , fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 269/14, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada y señalándose para deliberación y votación el día 1 de los corrientes por providencia de 14 de mayo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandante cambiaria, Niberma Superficies S.L., ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia invocando infracción del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque , error en la valoración de la prueba y falta de motivación, alegando que no reconoció en el acto de juicio que existiera falta de planeidad en la superficie, y que realizó la aplicación de los productos de forma correcta y otra cosa es que existieran vicios ocultos en el terreno o en la superficie o en la solera de hormigón ya existente, argumentando al respecto, e interesando la desestimación de la demanda de oposición al juicio cambiario.

La sentencia apelada sobre el presupuesto que constituye el que la emisión de los pagarés que sirven de título a la demanda cambiaria, trae causa de un contrato de ejecución de obra conforme al cual el contratista y beneficiario de aquellos - Niberma Superficies S.L.- venía obligado a construir para el dueño de la obra, el firmante, una superficie de resinas especiales, en varias capas , que otorgara planeidad óptima a las pistas de tenis del Club Cordillera, estima la demanda de oposición , al apreciar que del conjunto de la prueba practicada resulta que los defectos en la superficie instalada por la citada mercantil tienen su origen en la falta de idoneidad de la superficie donde se extendió el hormigón primitivo al que se aplicó un tratamiento de nivelación y separación mediante juntas de dilatación, y ésta debió comprobar y vigilar que la superficie sobre la que aplicaba las capas de resina fuera idónea, y si no lo era, o albergaba dudas sobre el particular no debió extender la capa de resina al no existir seguridad sobre el resultado final.

En relación con las referidas alegaciones, sintéticamente expresadas, y pretensión deducida en esta alzada, se ha de señalar que no se aprecian los errores e infracciones que se invocan, ya que, de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2012 , que cita las sentencias del mismo Tribunal 892/2010 de 23 de diciembre , y 894/2010, de 18 de enero de 2011 -, sentencia ésta a que se refiere el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia apelada-, es admisible en el juicio cambiario la oposición que se formula, de incumplimiento del contrato de obra concertado por las partes, al amparo del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque , y ha quedado acreditado que la citada mercantil intervino para aplicar las resinas del pavimento de las dos pistas de tenis objeto del contrato, en las que existen grietas que coinciden con las juntas de corte de la solera de hormigón, grietas aparecidas arbitrariamente, zonas donde aparecen charcos, y desprendimiento de material en la pista nº 2, de acuerdo con el informe emitido por el perito judicial, D. Everardo , y en cuanto a las causas de ello, de dicho informe y de las aclaraciones y precisiones que efectuó el Sr. Everardo en el acto de juicio, resulta lo siguiente: 1) No existe constancia de que entre la capa de mortero autonivelante y la solera de hormigón se haya aplicado ningún producto, que garantice la perfecta adherencia entre estas dos capas. Esto produce que se desprendan trozos de superficie, puesto que existen tensiones producidas por las dilataciones y contracciones de la solera de hormigón y el mortero autonivelante, que este último no es capaz de de admitir, agrietándose y abombándose a pesar de que las capas de resina si permanecen perfectamente unidas a dicho mortero ; 2) A pesar de que si se pide en la nota de pedido que se ha de realizar una solera de hormigón no se advierte de que en las juntas de corte necesarias para el buen funcionamiento de una solera, van a aparecer unas grietas coincidentes con dichos cortes, pues una solera de hormigón necesariamente tiene movimientos de retracción, es por ello que se hace necesario que se practiquen cortes en su superficie, conclusiones éstas que ratificó en el acto de juicio, precisando en cuanto a la conclusión 3) de su informe, de no aplicación del sistema Tennislife según las especificaciones del fabricante, que existía una nueva ficha técnica del producto aplicado por Niberma Superficie S.L. que respeta los mismos materiales y se puede aplicar sobre hormigón , con una capa de material que se puso en el pedido , así como que apreció que las capas de resina están adheridas al mortero y éste se ve fisurado y el propio movimiento del hormigón hace que se levante, aludiendo también como posible causa de las fisuras y grietas que la solera no tenga el espesor necesario y tenga movimientos que al no ser las juntas de corte homogéneas , se producen al moverse hormigón, que se expande y se retrae, afirmando que si fisura el hormigón fisura el mortero y que el producto que se echa sobre el hormigón debería estar preparado para asumir esas expansiones, y aunque es cierto que el mismo perito afirmó que no había hecho ensayos por su carestía en relación con el importe reclamado y que desconocía como estaba ejecutada la solera, así tipo y grosor del hormigón, igualmente manifestó que las grietas aparentan coincidir con los cortes de hormigón que no son del mismo tamaño , y su valoración de que las fisuras no se habrían producido, si éste estuviese bien cortado en superficies iguales y con las juntas bien separadas, añadiendo que cuando el hormigón está echado se puede observar si las juntas están bien realizadas, en cuyas circunstancias dicha prueba viene a poner de manifiesto que aunque el revestimiento utilizado por Niberma Superficie S.L. no era inadecuado, y los defectos enlazan con la falta de idoneidad de la solera, ésta no cumplió debidamente con sus obligaciones contractuales como empresa especializada, que no puede limitarse a la aplicación de dicho pavimento prescindiendo de cualquier otra consideración y , en concreto, del estado de la superficie sobre la que debía de actuar al objeto de que su trabajo produjese el resultado perseguido, y por tanto, comprobando y controlando previamente la idoneidad de aquellos, e indicando, en su caso, las condiciones precisas para la obtención del resultado debido, cuya omisión y la inidoneidad final de las pistas de tenis que ha quedado probada por el conjunto de la prueba practicada, justifica el impago por Cordillera S.A. del crédito incorporado a los pagarés que se aportan con la demanda cambiaria, y la estimación de la demanda de oposición que ha formulado, lo que ha de significarse, por una parte, que no supone la asunción por Niberma Superficie S.L. de las consecuencias de un incumplimiento ajeno - el de la empresa que efectuó la solera de hormigón y colocó el mortero autonivelante-, sino la apreciación de su propio incumplimiento obstativo de su derecho al cobro del precio convenido para cuyo pago fueron emitidos los pagarés, que de haber realizado las correspondientes comprobaciones y control sobre la base de aplicación de las resinas no se resultaría impedido, y, por otra parte, que no se desvirtúa por la prueba practicada, ya que el correo aportado por Niberma Superficie S.L.

en todo caso vendría a alertarla sobre las dificultades que suponía el solado de hormigón, y del interrogatorio del representante legal de Cordillera S.A. no resulta una aceptación incondicional del trabajo realizado y la corrección de éste, de conformidad con el artículo 316 de la L.E.Civil , desprendiéndose de sus respuestas que lo que le pareció perfecto fue la ficha técnica de los productos, por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto.



SEGUNDO .- Procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada ( artículo 398 de la L.E.Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Niberma Superficies S.L. representada por el Procurador D. Francisco Javier Berenguer López contra la sentencia dictada el día diez de diciembre de dos mil trece por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Murcia en autos de juicio cambiario nº 2396/12, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará, por quien corresponda el destino correspondiente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, , debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.