Sentencia Civil Nº 126/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 194/2013 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Doña Emma Galcerán Solsona

Magistrados:

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

Don Juan Carlos Socorro Marrero

En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de mayo de 2.015.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 194/13, interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 12 DE LAS PALMAS de fecha 15 de octubre de 2.012 en el Juicio Ordinario 1.448/11.

Apelante: don Jesús Carlos , representado por el procurador doña Ana Mª Melián de las Casas y defendido por el letrado don Domingo Medina Vega.

Apelado e impugnante: PROMOCIONES 24 LOPESINO, SL representada por el procurador doña Emma Crespo Ferrándiz y defendida por el letrado don José Mateo Faura.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 185-192)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 12 DE LAS PALMAS de fecha 15 de octubre de 2.012 en el Juicio Ordinario 1.448/11 dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por PROMOCIONES 24 LOPESPINO S.L., debo condenar y condeno a DON Jesús Carlos al pago a la actora de la suma de QUINCE MIL TRESCIENTOS CINCO EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (15.305,71), más los intereses legales devengados por dicha suma desde el 28 de octubre de 2010, debiendo cada parte abonar las costas generadas a su instancia y los honorarios del perito judicial por mitad'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 197-211)

Don Jesús Carlos interpuso recurso de apelación el 20 de noviembre de 2.012, en el que interesa se desestime la demanda de contrario imponiendo las costas a la parte recurrente, además de las provocadas en esta alzada a la demandante, o subsidiariamente sean declaradas de oficio.

TERCERO. Oposición al recurso e impugnación (f. 216-221)

PROMOCIONES 24 LOPESINO, SL se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 18 de diciembre de 2.012.

E impugnó la sentencia interesando se condene al apelante a pagar 19.862,20 euros o subsidiariamente 18.305,71 euros además del pago de las costas causadas.

CUARTO. Contestación a la impugnación.

Conferido traslado, don Jesús Carlos no hizo alegaciones a la impugnación de sentencia.

QUINTO. Vista, votación y fallo.

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 4 de mayo de 2.015. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación.

PROMOCIONES 24 LOPESINO, SL y don Jesús Carlos firmaron el Contrato de ejecución de unidades de obra de 9 de abril de 2.010 (f. 9-12), relativo a la vivienda unifamiliar sita en DIRECCION000 , nº NUM000 , de Santa Brígida.

PROMOCIONES 24 LOPESINO, SL presentó demanda reclamando el pago de la segunda y última certificación de obra, por importe de 22.564,71 euros, que le había enviado por correo electrónico (f. 21-27, acta notarial de 4 de octubre de 2.010).

Don Jesús Carlos interesó la desestimación íntegra de la demanda, alegando incumplimiento contractual.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 12 DE LAS PALMAS de fecha 15 de octubre de 2.012 en el Juicio Ordinario 1.448/11 estima parcialmente la demanda, condenando a don Jesús Carlos a pagar 15.305,71 euros más los intereses legales.

Recurre en apelación don Jesús Carlos , pidiendo la desestimación de la demanda. Con el siguiente fundamento, en síntesis:

Vulneración del principio de carga de la prueba. La propia parte actora reconoce en los documentos un incumplimiento contractual, que le impide poder exigir el cumplimiento del contrato a la otra parte. Se le requirió para que subsanara los defectos, y el demandante ni contestó el requerimiento ni aportó informe técnico contrario.

Falta de exhaustividad y motivación de la sentencia al analizar las cláusulas contractuales, porque el promotor no dio su conformidad al demandante sobre la segunda certificación de obra, según la cláusula cuarta. Y porque el promotor dio por rescindido el contrato de conformidad con la cláusula novena, que no dispone que tenga que ocurrir mientras se están ejecutando las obras. Ni el contrato ni la ley obligaban al promotor a interponer demanda o reconvención para que tuviera lugar ese efecto.

Errónea valoración del documento aportado del técnico don Faustino . La parte demandante lo impugnó, pero pese a ello realizó preguntas a la parte y al perito judicial relacionadas con ese documento. Errónea valoración del informe del arquitecto presentado por la demandada, pues no concurren las cuatro razones por las que el Juez decidió no tomarlo en consideración. Errónea valoración de los desperfectos descritos en el informe del perito judicial, y de la necesidad de sustitución íntegra de las partidas.

Las costas debieron ser impuestas a la parte actora, con desestimación íntegra de la demanda, debido al incumplimiento del contrato y la mala ejecución.

PROMOCIONES 24 LOPESINO, SL también impugna la sentencia, para que la condena al demandado se establezca en 19.862,20 euros o, subsidiariamente, en 18.305,71 euros. Argumentando que:

Los únicos daños fiables son los que el Arquitecto don Faustino relaciona en el acta de 27 de octubre de 2.010 y su cuantificación por el perito judicial es la única que pudo ser deducida del total reclamado. Ya que los otros informes son muy posteriores en el tiempo, y algunos defectos se habían corregido con la intervención de terceras personas.

No procede la deducción adicional de 3.000 euros, porque los defectos apreciados suponen un modesto 5% del total presupuestado y carecen de relevancia trascendente. Además se trata de una partida añadida de motu proprio en la sentencia.

SEGUNDO. Carga de la prueba e incumplimiento contractual.

Sostiene el apelante que la sentencia vulnera las normas de distribución de la carga de la prueba, puesto que la parte actora reconoció un incumplimiento contractual que le impide pedir a la otra parte el pago del precio y determina por sí mismo la desestimación de la demanda.

'La carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba nada más entra en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción únicamente tiene lugar en aquellos casos en los que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, el tribunal atribuye los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9-5-2013, nº 241/2013, rec. 485/2012 .

Nada tiene que ver con el incumplimiento contractual. En ningún momento manifiesta el Juez duda alguna sobre los hechos relevantes para resolver, ni que existan extremos relativos al incumplimiento que hayan quedado sin acreditar.

En cuanto al incumplimiento contractual, 'el carácter sinalagmático de una relación contractual y la reciprocidad e interdependencia de las prestaciones objeto de las obligaciones que en ella se integran, permiten al deudor-acreedor neutralizar provisionalmente la reclamación de ejecución del comportamiento por él debido que le dirija el acreedor-deudor, mientras éste no cumpla o esté dispuesto a cumplir correctamente la prestación por él debida, siempre que sea exigible y, además, entre ambas exista la necesaria reciprocidad. Nos referimos a la conocida como ' exceptio non adimpleti contractus ', admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1100 , 1124 1466 y 1500 del Código Civil , como respuesta a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato que la generó. Sin embargo, al margen de que ese efecto meramente temporal de la excepción, limitada a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación del deudor demandado o, si se quiere, a neutralizar por el momento la efectividad del derecho del acreedor, la convierte en inadecuada cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que, como la litigiosa, se afirma ya extinguida y sometida a liquidación.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de Noviembre del 2013, Recurso: 1546/2011 .

Por un lado, el administrador de PROMOCIONES 24 LOPESINO, SL no reconoce incumplimiento contractual grave. En el correo electrónico se limita a 'pedir disculpas de cualquier molestia que le haya causado su empresa', por si los clientes no están contentos (f. 23). Además hace un pequeño descuento de 1.500 euros (f. 24) sobre un total de 21.490 'por todos los imprevistos'.

Eso no es un reconocimiento de incumplimiento relevante que justifique la desestimación de la demanda, debiendo recordar que la excepción planteada (exceptio non adimpleti contractus) no impide que se liquide definitivamente la relación litigiosa, haciendo los descuentos que procedan, como ha verificado la sentencia apelada.

Lo que se discute es la entidad de los defectos que opone el apelante, y sobre eso versó la prueba que más adelante examinaremos. Pero el motivo (1) no puede prosperar porque no existe reconocimiento de incumplimiento grave por el actor, ni vulneración de la carga de la prueba.

TERCERO. Motivación de las sentencias e interpretación del contrato.

'La motivación a la que se ha referido y analizado con detalle tanto la doctrina constitucional . como la jurisprudencia de esta Sala . no implica la necesidad de contestar a cada uno de los argumentos de las partes, ni mucho menos a cada uno de los razonamientos sobre una determinada prueba y no debe confundirse falta de motivación con desacuerdo con la motivación [...] Por el contrario, la motivación implica la justificación del fallo, en el sentido de que las partes conozcan la razón de la resolución judicial, para respetarla en todo caso, para aceptarla o impugnarla a través de los recurso.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 18 de Junio del 2013, Recurso: 368/2011 .

En el Fundamento de Derecho Segundo, la sentencia analiza dos cláusulas sobre cuya interpretación las partes discrepaban. Expone su contenido y las diversas opciones, inclinándose por un sentido concreto. Está perfectamente motivado, puesto que contiene con toda claridad las razones lógicas por las que el Juez toma su decisión.

El apelante discrepa en su recurso, pero lo que plantea (2) nada tiene que ver con la motivación. Respecto a la cláusula cuarta, fue la parte actora quien quiso hacer valer su contenido para que se tuviera por conforme a don Jesús Carlos con la certificación enviada por correo electrónico, ya que no dijo nada en los 10 días siguientes. Argumento que rechaza acertadamente la sentencia. Es una decisión que no solo no perjudica a don Jesús Carlos , sino que le beneficia. La parte actora no impugnó la sentencia en ese pronunciamiento, de forma que es innecesario entrar en mayores consideraciones, puesto que el apelante no puede combatir aquellos puntos de la sentencia que no le perjudican. Porque 'la legitimación para cualquier clase de recurso contra resoluciones judiciales se funda en la existencia de un gravamen o perjuicio causado a la parte recurrente por la resolución que se impugna . exige un interés para recurrir -gravamen-, el cual puede ser económico, o estrictamente jurídico, pero en todo caso ha de suponer que se pretende eliminar un posible perjuicio u obtener un beneficio propio', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 28 de noviembre de 2014 , Sentencia: 684/2014, Recurso: 1308/2013 .

En cuanto a la cláusula novena, sostenía don Jesús Carlos que el contrato estaba resuelto o rescindido por voluntad de la propiedad. Pero la interpretación de la sentencia apelada es totalmente correcta: esa estipulación menciona la posibilidad de rescisión 'si observa que la ejecución de las obras . no se realizan al ritmo, calidad y demás indicaciones exigidas por la dirección técnica y el propio promotor' (f. 11). Lo que presupone que es una decisión que se adopta cuando la obra se está realizando, siendo este el caso en que estaba terminada y con certificado final. Tampoco consta que don Jesús Carlos hiciera uso de esa posibilidad, mediante una declaración en tal sentido rescisorio dirigida a PROMOCIONES 24 LOPESINO, SL. No hay ninguna prueba de ello, e incluso en la contestación al requerimiento notarial de 27 de octubre de 2.010 tampoco menciona esa estipulación.

Razones que llevan a desestimar igualmente ese argumento (2) del recurso.

CUARTO. Valoración de la prueba.

Determinar si una obra se ha ejecutado correctamente, si tiene vicios y como deben ser reparados son cuestiones técnicas, que se introducen en el procedimiento mediante informes periciales.

Debemos recordar que '.el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito, de las que pueden prescindir', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de Junio del 2011, Recurso: 16/2008 . Y que 'si los Jueces y Tribunales no están 'obligados a sujetarse al dictamen de los peritos . por lo mismo podrán atender al que estimen más adecuado', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 mayo 2003 .

La sana crítica en la valoración de varios informes periciales permite: (a) tomar en consideración exclusivamente el que se considere más fundado; (b) analizar las diversas cuestiones discutidas, usando las conclusiones del perito que se estime más conveniente en cada punto, ya sea sobre la existencia del vicio o su valoración. En cada caso será mejor una aproximación u otra, puesto que la primera puede resultar más coherente al utilizarse el mismo criterio o la segunda más exacta en función del nivel de detalle que tenga cada informe sobre las cuestiones discutidas. También es relevante la preparación técnica y experiencia de los peritos, que sus conclusiones sean fruto de un examen directo y su propia claridad y consistencia lógica.

El Juez de Instancia valora todos los informes periciales, explicando con detalle las razones por las que se inclina por dar mayor valor al perito judicial.

Don Faustino fue el arquitecto técnico de la obra. Propiamente no realiza un dictamen pericial, sino un informe técnico que se unió a la contestación al requerimiento notarial (f. 32). No contiene juramento. Su valor como documental es escaso, puesto que la parte demandada renunció a interrogarlo como testigo. Por otro lado, no recoge mediciones ni presupuesto de reparación. Dado que su opinión técnica no ha podido ser contrastada de forma contradictoria en el juicio, es lógico que se de mayor preponderancia a las de otros profesionales.

Son propiamente informes periciales el realizado, a instancias del demandado, por el Arquitecto Superior don Rodrigo (f. 77-105). Y el informe del perito judicial, Arquitecto Superior don Luis Alberto (f. 144-158, anexo al 173-176). Ambos ratificados en el juicio.

El examen comparativo de ambos conduce a la Sala a coincidir con el Juez de Instancia, y su minucioso análisis de las diversas partidas. Los desperfectos están perfectamente descritos, fotografiados y analizados por el perito judicial, que propone soluciones de reparación prudentes y adecuadas. En este sentido, llama la atención que el perito de la parte demandada establezca un presupuesto de reparación de 23.025,01 euros y el perito judicial de 4.259 euros. La diferencia es abismal. Si los defectos son tan graves como señala el arquitecto que intervino en las obras, no existe explicación a que firmara el certificado final de la obra, confiando en unas 'reparaciones' que ahora pretende se conviertan en sustitución total de partidas. Basta con observar las fotos para comprobar que la construcción está bien terminada en general, y habitable. Y que los defectos de remate pueden ser subsanados, sin necesidad de una intervención tan drástica. También destacamos que, si son tan graves esos defectos, no hay explicación al hecho de que don Jesús Carlos no iniciara un procedimiento judicial o reclamación extrajudicial antes de que le requiriesen de pago de la segunda certificación.

Razones que conducen a la desestimación del argumento (3) del recurso de apelación.

En cuanto a la impugnación, PROMOCIONES 24 LOPESINO, SL propone (5) que se tomen en consideración únicamente los desperfectos que aparecían relacionados en el documento de Faustino (f. 32) acompañado a la contestación del requerimiento notarial, con arreglo a la valoración del perito judicial. Sostiene que son los aceptados por la propiedad y que consta que se realizaron reparaciones por otras empresas una vez que PROMOCIONES 24 LOPESINO, SL dejó la obra.

Lo cierto es que ese documento fue impugnado como informe pericial, el demandado renunció al interrogatorio de ese testigo y el demandante no lo pidió como medio de prueba. No ha ofrecido, en consecuencia, las explicaciones pertinentes. Por lo que debe prevalecer el criterio del perito judicial, que se revela como imparcial, y que además de visitar la edificación ha hecho un esfuerzo por tener en consideración los argumentos vertidos por las partes y conocer cual fue la verdadera intervención de PROMOCIONES 24 LOPESINO, SL. Así las cosas, no consideramos conveniente tener en cuenta un informe de manera fragmentaria, en aquellos aspectos que interesa el demandante, que no solicitó en juicio explicaciones al arquitecto técnico.

Distinta solución merece el otro motivo de impugnación (6). A la cantidad fijada por el perito judicial, la sentencia añade la suma de 3.000 euros, para compensar las 'inconveniencias de quien debe habitar una vivienda que presenta las deficiencias observadas en la misma por el perito'.

Es cierto que '. esta Sala ya se ha pronunciado sobre la posibilidad que los demás daños morales pueden resultar indemnizados en los supuestos de ruina o vicios constructivos de la calificación por el impacto, trastorno o angustia ocasionada por el necesario abandono de la vivienda familiar.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 10-10-2012, nº 580/2012, rec. 463/2010 .

Pero se trata de una partida no reclamada por el demandado, que no formuló reconvención en tal sentido y siempre interesó la total desestimación de la demanda, pese al escaso importe de la reparación de los daños. Procede la estimación de la impugnación en ese punto, y no se descontará tal suma del importe de la certificación.

En cuanto a las costas de la instancia (4), la estimación de la demanda es parcial, por lo que cada parte asumirá las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

QUINTO. Costas y depósito.

Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Jesús Carlos contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 12 DE LAS PALMAS de fecha 15 de octubre de 2.012 en el Juicio Ordinario 1.448/11.

Condenar al apelante al pago de las costas de su recurso, con pérdida del depósito constituido.

Que estimando la impugnación formulada por PROMOCIONES 24 LOPESINO, SL, procede revocar la sentencia en el único sentido de establecer en 18.305,71 euros la cantidad que DON Jesús Carlos deberá pagar a la actora, más los intereses legales devengados por dicha suma desde el 28 de octubre de 2010, debiendo cada parte abonar las costas generadas a su instancia y los honorarios del perito judicial por mitad.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.