Sentencia Civil Nº 126/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 26/2016 de 20 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00126/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MGD

N.I.G. 33024 42 1 2015 0004231

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000026 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000397 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: MIGUEL CUESTA MIYARES

Recurrido: Consuelo , Gervasio

Procurador: MARIA JOSE NOGUEROLES ANDRADA, MARIA JOSE NOGUEROLES ANDRADA

Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA, JOSE LUIS DELGADO REGUERA

SENTENCIA Nº 126/16

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón a veintiuno de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario 397/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 26/16, en los que aparece como parte apelante BANCOPOPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Suárez García, asistido por el Letrado Sr. Cuesta Mirayes, y como parte apelada, Dª. Consuelo , y D. Gervasio , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. Nogueroles Andrada, asistidos por el Letrado Sr. Delgado Reguera.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 13 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Francisco Javier Rodríguez-Viñes, en nombre y representación de D. Gervasio , y Dª Consuelo contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., debo declarar y declaro nula la cláusula de límite a la variación del tipo de interés aplicable, contenida en la estipulación 3.3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 6 de mayo de 2003, en el que se subrogaron los demandantes, condenando a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., a restituir a la parte actora las cantidades que en concepto de interés se hayan abonado indebidamente y cobrado en exceso, en virtud de esa cláusula, desdel 09 de mayo de 2013, más los intereses devengados desde la fecha de interposición de la demanda, que desde sentencia serán los del art. 576 de la LEC , con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 15 DE MARZO DE 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en el procedimiento ordinario del que trae causa el presente recurso, estima la demanda interpuesta por D. Gervasio y Dª. Consuelo contra la entidad Banco Popular Español, S.A., declarando la nulidad de la denominada cláusula suelo (de limitación de la variabilidad de los tipos de interés), condenando a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades cobradas por aplicación de dicha cláusula desde la fecha de la publicación de de la STS de 9 de mayo de 2013 con sus intereses legales, todo ello con expresa imposición de costas.

Frente a dicha resolución se interpone recurso por la representación de la entidad demandada, señalando que los demandantes accedieron a la adquisición de su vivienda por la institución de la subrogación voluntaria y en segundo término sobre la naturaleza del préstamo a interés fijo.-

SEGUNDO.-El primero de los motivos del recurso formulado por la entidad Banco Popular Español, S.A., se dirige a impugnar la nulidad declarada de la cláusula suelo puesto que la obligación para los actores dimana del hecho de haberse subrogado un préstamo hipotecario previamente concertado entre la promotora del inmueble y la propia apelante, por lo que no cabría hablar de un acto de adhesión a una condición general de contratación así como la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública de compraventa con subrogación y que por tanto no existió ningún proceso negociador con los adquirentes.

Por lo que se refiere a si la subrogación en un préstamo hipotecario no cabe hablar de condición general de la contratación, ya ha sido resuelto por este Sala, así en Sentencias de 18 y 23 de septiembre y 26 y 27 de octubre de 2015, en las que señalábamos -con cita de otras Sentencias de esta Audiencia Provincial - que ' no puede compartirse la premisa de que se parte de no tener en este caso la cláusula suelo litigiosa la naturaleza de condición general de la contratación y, para ello basta con recordar que, sobre este extremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse el TS en su conocida sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , en doctrina que reitera la más reciente de 8 de septiembre de 2014, esta ultima contemplando precisamente supuesto de subrogación, para negar que ello por si solo puede considerarse obstáculo a su consideración de condición general de la contratación, en cuanto esta viene definida por el proceso seguido en cada caso para su inclusión en el contrato de que se trate'.

Junto a ello debe tenerse presente que en el presente supuesto, además se llevó a cabo una novación modificativa del plazo de duración del préstamo, por lo que evidente que si tuvo que haber una negociación entre los adquirentes subrogados y la entidad apelante.-

TERCERO.-En cuanto a la posible transparencia de la cláusula cuestionada, debemos precisar, tal como tal como hemos hecho a partir de nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2015 , que el control de inclusión de las condiciones generales de contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013 ) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha.

Tal como ha señalado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse ambos aspectos, por lo que se refiere al control de incorporación la LCGC, en principio, exige para que se consideren incorporadas al contrato que las condiciones generales sean claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de celebrar el contrato, salvo que el empresario pruebe que el adherente las conocía. Y, además, a efectos de la incorporación de las condiciones generales al contrato, la LCGC no distingue en función de los contratantes, en cuanto si se trata de empresarios o no. Los requisitos de incorporación se aplican a todos los contratos por igual.

Respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas',y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. Ente mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que ' la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

El control de transparencia debe entenderse en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de la cláusula suelo le supondrá, tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones ' sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas Sentencias ' estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el ámbito de la Unión Europea la citada STJUE de abril de 2014 señala ' que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'y las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 'que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

Todas estas consideraciones han sido reiteradas en la reciente Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 sobre la demanda de acción colectiva formulada por la Organización de Consumidores y Usuarios contra las entidades Banco Popular Español, S.A., y el BBVA, en que se solicitaba la declaración de abusividad y nulidad entre otras cláusulas, y por lo que refiere a la primera de las entidades (la aquí recurrente) de la relativa a los ' Límites a la variación del tipo de interés aplicable', en la que si bien reconoce que en su redacción es más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades (incluida la utilizada por el BBVA) no supera el control de trasparencia en que lo determinante es que no se ha acreditado que la cláusula en cuestión fuera negociada individualmente, sino que fue impuesta y predispuesta por la entidad prestamista, y que lo que la transparencia garantiza es que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto; y añade que ' la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente'.-

CUARTO.-Por lo que respecta a la escritura de compraventa otorgada en fecha 24 de junio de 2004 entre la entidad mercantil Promociones Coto de los Ferranes, S.L., como vendedora, y D. Gervasio y Dª. Consuelo como adquirentes, en la que los ahora demandantes se subrogan en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 6 de mayo de 2003, no consta referencia alguna a la cláusula relativa al límite a la variación del tipo de interés, y tan solo la referencia genérica a que la adquirente declara conocer, cumplir y respectar las condiciones del préstamo hipotecario -porque así se mencionaba que debía constar expresamente según estipulación 8 dicha escritura de 6 de mayo de 2003-.

Por tanto, si bien la referida cláusula superaría el control de incorporación por estar redactada en términos claros y es comprensible en un plano formal y gramatical, tal como señala la referida de Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , analizando precisamente esta cláusula incluida en las operaciones de préstamo concertadas por la entidad recurrente, aun cuando debe precisarse que en el presente supuesto, ni tan siquiera se incorpora en la escritura de compraventa; la misma no supera el control de transparencia en cuanto al grado de conocimiento de los clientes sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación, existe una falta absoluta de prueba imputable a la apelante del conocimiento que el apelado pudieran tener de la incorporación de la cláusula suelo y de las consecuencias que conlleva su aceptación, ni tan siquiera de la posible información que pudiera llevar a cabo la entidad promotora, ni la forma en que se les informó a los clientes sobre las consecuencias del pacto controvertido. Además la subrogación en las condiciones del préstamo hipotecario por parte de los adquirentes de la promoción estaba expresamente prevista en la escritura de 6 de mayo de 2003, percibiendo la entidad bancaria una comisión del 0,5% del principal pendiente de amortizar (estipulación 4.3) y la comunicación previa por parte del promotor a la entidad de la petición de adquirente de subrogarse en dicho préstamo e imponiéndose que en la escritura pública de compraventa debía constar expresamente que el adquirente declaraba conocer el contenido de aquella. Tampoco consta la forma en que se les informó a los clientes sobre las consecuencias del pacto controvertido.

Si bien, el primer deber de información de las cláusulas del préstamo hipotecario cuando el cliente se subroga en un préstamo al promotor, le corresponde a éste, pero es evidente que la entidad financiera que concede un préstamo al promotor de viviendas sabe que el destino final será sin duda la enajenación de las mismas a particulares, consumidores y usuarios y en tal sentido, sabe también desde el inicio que las condiciones generales en que se subroga el consumidor son las establecidas por la entidad bancaria.

Así la subrogación en las condiciones del préstamo hipotecario por parte de los adquirentes de la promoción estaba expresamente prevista en la escritura de 6 de mayo de 2003, percibiendo la entidad bancaria una comisión del 0,5% del principal pendiente de amortizar (estipulación 4.3) y la comunicación previa por parte del promotor a la entidad de la petición de adquirente de subrogarse en dicho préstamo e imponiéndose que en la escritura pública de compraventa debía constar expresamente que el adquirente declaraba conocer el contenido de aquella (estipulación 8).

Además debemos recordar que esta Audiencia en su Sentencia, Sección 1ª de 8 de junio de 2015 señalaba al respecto (en relación con idéntica alegación por parte de la entidad recurrente) que ' la existencia de subrogación no impide que por parte de las entidades bancarias intervinientes en este tipo de contratos se dé cumplimiento al deber de información acerca de cláusulas como las litigiosas exigidas por disposiciones legales como la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, o normativa de entidades de crédito como la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2012. De la sentencia de la Sala Primera citada se recogía en concreto lo siguiente: En su apartado 145. b) dice lo siguiente: 'La OM de 5 de mayo de 1994 regula el iter negocial de la contratación - extremo de hecho-, de lo que concluye que la observancia de los trámites regulados en la OM garantizan la transparencia y aseguran que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente -valoración jurídica- de tal forma que la cláusula se suscribe con el adecuado conocimiento y con total información'. No establece ninguna diferenciación respecto a su posible aplicación tan solo a préstamos originarios y no en aquellos en los que existe una subrogación de los prestatarios. Pero es que, además, en el apartado 239 de la misma sentencia expresamente se señala: 'Tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994'.

Por Último, tampoco puede compartirse la alegación en relación a la intervención del Notario autorizante, como también hemos advertido (así sentencia 10 y 23 de julio y 18 de septiembre de 2015 ) justifica ni permite eludir la falta de transparencia apreciada pues, como señala la sentencia citada del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , recogida en la citada en segundo lugar « sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia», criterio que reitera la de 24 de marzo de 2015, en la que además se indica que la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

En definitiva, la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013 , ya que:

- falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

- no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

- se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y

- en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'.-

QUINTO.-El último motivo del recurso viene referido a la naturaleza del préstamo a interés variable, no significa que por introducirse la cláusula de limitación se convierta en un préstamo a interés fijo.

Dicho argumento queda desvirtuado por la reciente Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 en el recurso casación formulado por la entidad Banco Popular Español, S.A., en la que precisamente se señala que ' La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)', razones que conducen a la desestimación del recurso .

SEXTO.-Por lo que respecta a las costas del presente recurso de apelación deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el mismo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Suárez García, en no mbre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la sentencia dictada el día 13/10/2015, por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Gijón , en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 397/15, y, que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición de costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.