Sentencia Civil Nº 126/2016, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 31/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00126/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

CIUDAD REAL

Sección 1ª

N10250 C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60

MMC

N.I.G.13005 41 1 2014 0005170

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000031 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ALCAZAR DE SAN JUAN

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000059 /2014

Recurrente: Jose Pedro

Procurador: MAXIMIANO SANCHEZ SANCHEZ

Abogado: BEGOÑA DIAZ ROPERO ESCRIBANO

Recurrido: Marta

Procurador: ANA MARIA OSSORIO GONZALEZ

Abogado: JAVIER FERNANDEZ AJENJO

SENTENCIA Nº 126

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª. PILAR ASTRAY CHACON

CIUDAD REAL, a veintiocho de abril de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000059 /2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000031 /2016, en los que aparece como parte apelante, Jose Pedro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MAXIMIANO SANCHEZ SANCHEZ, asistido por el Abogado D. BEGOÑA DIAZ ROPERO ESCRIBANO, y como parte apelada, Marta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA OSSORIO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. JAVIER FERNANDEZ AJENJO, siendo el Magistrado/a Ponente la Ilma. Dª PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ALCAZAR DE SAN JUAN, se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Díaz Pavón, en nombre y representación de don Evelio , DEBO DECLARAR y DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por los cónyuges DON Jose Pedro Y DOÑA Marta , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas: 1º. Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia.- 2º. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.- 3º. Se atribuye el uso y disfrute del ajuar doméstico y del domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000 de Alcázar de San Juan (Ciudad Real), a las hijas, y por tanto, a la madre, progenitor custodio. Los gastos derivados de suministros y de tal uso del domicilio habrán de ser abonados por doña Marta .- 4º.- La guarda y custodia de la hija menor de edad, Fermina , se encomienda a la madre, quedando compartida la patria potestad que se ostentará y ejercerá por ambos progenitores.- 5º. El régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, don Jose Pedro será el que libremente y de común acuerdo establezcan el padre y la menor, y ello atendiendo a la edad de esta última, que cuenta con 17 años en la actualidad.- Con carácter subsidiario y en defecto de acuerdo, el régimen de visitas será el siguiente: Fines de semana alternos, desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 21 horas.- Navidad: La menor pasará la mitad de las vacaciones escolares con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer periodo el día siguiente a que finalicen las clases y finalización el día 31 de diciembre a mediodía. El segundo periodo comenzará el día 31 de diciembre a mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior al que comiencen las clases. En caso de desacuerdo sobre los periodos a disfrutar, el padre elegirá los años pares, y la madre los años impares.- Semana Santa y otros periodos escolares de vacaciones: el régimen será el mismo que en Navidad, esto es, se dividirán en mitad dichos periodos.- Vacaciones estivales: la menor pasará la mitad de las vacaciones con el padre, considerándose para la elección de dicho periodo en función de las vacaciones laborales de los padres, y en defecto de acuerdo o por coincidencia de tales periodos, elegirá el padre los años pares y la madre los impares.- La entrega y recogida se llevara a cabo en el domicilio de esta.- 6º. Se señala una pensión alimenticia a cargo del padre de 250 euros mensuales a cada una de los 2 hijas y hasta su independencia económica (500 euros en total) por los doce meses del año, que pagará por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y con efectos al 1 de enero.- Respecto a los gastos extraordinarios que origine el menor serán a cargo de ambos progenitores por mitad. Se consideran gastos extraordinarios los ocasionados por los hijos con motivo de intervenciones quirúrgicas y productos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, estomatología (ortodoncia, empastes, endodoncias), oftalmología (gafas, lentillas), ortopedia (plantillas) así como otros que fueran imprevisibles y necesario.- 7º.- Cargas familiares: Ambos litigantes deberán asumir al 50% los gravámenes que afecten a bienes comunes, en este caso el 50% de la hipoteca que grava la vivienda conyugar, así como el local de negocio (tal y como se acredita en documentos 9, 10 y 15 de la demanda, así como el IBI, el seguro del hogar y derramas extraordinarias de la Comunidad de propietarios, respecto de los inmuebles propiedad del matrimonio, incluido no sólo el local, la vivienda familiar, sino igualmente la vivienda sita en DIRECCION000 . Serán de cuenta exclusiva de quien ocupe la vivienda familiar, todos los gastos correspondientes a suministros y recibos ordinarios de la Comunidad de Propietarios.- 8º.- La sentencia firme de divorcio produce la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales.- No se hace especial pronunciamiento sobre costas procesales.'; que ha sido recurrido por la parte demandante D. Jose Pedro , habiéndose alegado por la contraria Dª Marta su oposición e impugnación a dicho recurso y oponiéndose también al mismo el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 28 de abril de 2016, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO-Cuestiona, en primer lugar el recurrente, la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor de las hijas, una mayor de edad y otra menor, al tiempo de la demanda, en estos momentos igualmente mayor de edad.

Afirma el apelante la quiebra del principio de proporcionalidad en la prestación de alimentos, en cuanto entiende desproporcionada la fijación de una pensión alimenticia a favor de cada hija de 250 euros; postulando la rebaja a 150 euros relativa a la hija mayor de edad y 200 para la menor. Incide en la necesidad de comparar la situación con los ingresos de la progenitora custodia y a la par destaca no se han acreditado mayores necesidades de las hijas. Incide, a su vez, en la falta de proporcionalidad de la pensión, en cuanto afirma ha venido abonando en exclusiva los gastos de la hipoteca, suministros y comunidad.

SEGUNDO-Jurisprudencial y doctrinalmente se viene distinguiendo entre la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad y mayores de edad; en cuanto la obligación alimenticia de los menores es una obligación inherente a la patria potestad, con dimensión constitucional, en cuanto recogida la protección integral de los hijos menores en el Art. 39 de la Constitución Española . Se afirma así que el deber de alimentos a los hijos menores concurre siempre,. Se afirma así que el deber de alimentos a los hijos menores concurre siempre, siendo obligación propia de la paternidad el sustento alimenticio de los menores, tanto el deber de prestarlos como el deber de procurarlos. Se reitera que el deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad, dimanante de los artículos 39 de la CE , y 110 y 154.1 del CC , presenta una marcada preferencia, como se desprende del artículo 145.3 del CC y, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno filial, ( artículo 110 CC ), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del artículo 152.2 del CC , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos '

Por ello, el aludido principio de proporcionalidad al caudal del que debe prestar alimentos ha de ser matizado.

De igual forma se afirma que una vez alcanzada la mayoría de edad ha de estarse a la aplicación de lo dispuesto en los Art. 142 y siguientes del código civil , en cuanto a las necesidades del alimentista y alimentado.

Y si bien ello es así, de tales afirmaciones no cabe extraer la conclusión de que fijados unos alimentos en Sentencia de separación, procede la revisión de los parámetros considerados para su fijación, por el hecho de que el hijo haya alcanzado la mayoría de edad. Del mismo modo, sería absurdo pretender la debilitación de la situación de necesidad del hijo dependiente y en formación por haber alcanzado los dieciocho años de edad. Sin desconocer la doctrina que incide, en la observación de los parámetros de los Art. 142 y siguientes del código civil , ha de afirmarse, que la obvia aplicación de dichos preceptos legales no determina automáticamente, degradar la condición de protección del hijo mayor de edad. Este Tribunal entiende oportuno, matizar al respecto, que el propio Art. 39 de la Constitución refiere la obligación 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. De hecho las obligaciones inherentes a la paternidad implican la asunción del deber de otorgar al hijo una formación integral, alcanzando a su formación en periodos de mayoría de edad, como los estudios universitarios.

TERCERO-En el presente supuesto no concurre, en todo caso quiebra del principio de proporcionalidad, ni desde la óptica de la capacidad económica del alimentante, ni desde el examen de las necesidades de las alimentistas.

Las hijas carecen de ingresos propios, están en formación, en el momento de la Sentencia, la entonces menor, cursando los estudios de secundaria correspondientes, y la mayor de edad, ya en formación universitaria en la Universidad Complutense de Madrid. Las necesidades, pues, de las hijas, en formación, son evidentes.

. El apelante tiene unos ingresos que alcanzan una media de 1400 euros mensuales, algunos meses 1300 euros y otros 1500 euros, como afirma la Sentencia apelada.

No resulta procedente que oponga ahora, máxime en el procedimiento que culmina con la disolución de la sociedad de gananciales y pendencia de su liquidación, el pago de cargas de dicha sociedad como lo es la hipoteca, o pago de gastos de suministros, toda vez que la Sentencia no impone la condena de dicho pago de la hipoteca en exclusiva y menos de los suministros de un inmueble que se atribuye justamente a la hija menor y la esposa con la que conviven. Todo ello, sin perjuicio de lo que proceda computar a la hora de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Por lo expuesto, la cantidad impuesta no se revela excesiva sino proporcionada a las necesidades de las hijas.

No resulta alegación suficiente el hecho de que se afirme de que la madre tiene ingresos, pues se trata de una pensión alimenticia del progenitor no custodio para con las hijas, no con la madre; En segundo lugar, y sin perjuicio de que se constate unos altos ingresos, una eventual mayor capacidad económica de la madre- que no es el caso- no implica ni excluye la responsabilidad alimenticia del padre para con los hijos. Al margen de que se constatan unos ingresos exiguos de seiscientos euros de media mensual, resulta obvio que la misma contribuye al sostenimiento de las mismas, en cuanto quedan bajo su custodia o en su convivencia.

Por otra parte, no se encuentra sustento igualmente a la ampliación solicitada por la esposa de la pensión en veinticinco euros más para cada una de las hijas, entendiendo ponderada suficientemente y proporcionada la cantidad objeto de fijación en la Sentencia de Instancia. Se desestima, pues, en este ámbito, la impugnación realizada por la progenitora custodia de la Sentencia de Instancia.

CUARTO- La segunda pretensión del progenitor recurrente es la no atribución del domicilio familiar, para su disposición a la venta, y la atribución en tal concepto del que fue con anterioridad domicilio familiar, sito en la CALLE001 , vivienda que estaba en alquiler y ahora se afirma por el apelante está desocupada.

Es materia de las medidas a adoptar en la Sentencia de Divorcio, las disposiciones que alcanzan al uso y disfrute del domicilio familiar, entendido por éste aquel en el que los cónyuges tenían establecido su residencia junto con las hijas. Y eso es lo que realiza la Sentencia de Instancia. El criterio adoptado de atribución del uso y disfrute a la hija y la madre que con ella convive, es ajustado a lo dispuesto en el art. 96 del código civil .

No plantea las recurrentes cuestiones atinentes a variaciones posteriores al momento de decisión, sino justamente que no se proceda a la atribución de dicho inmueble a la hija menor y la esposa, por tener una carga hipotecaria y se disponga su venta. No existe razón que justifique la no atribución del uso de dicho domicilio a la hija, entonces menor de edad, y a la madre con la que convive junto con su hermana. Las razones que inciden en cuestiones de oportunidad económica del mantenimiento de la carga hipotecaria o cuestiones atinentes a una segunda vivienda exceden del ámbito de las medidas definitivas a acordar en Sentencia de Separación, siendo en su caso las relativas a la venta o atribución de dicha segunda vivienda propias de la liquidación de la sociedad de gananciales que se haya de efectuar en su día.

Es doctrina Jurisprudencial reiterada, citándose, entre otras, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de Marzo del 2016 , que dentro de un proceso de divorcio, no cabe atribuir a ningunos de los cónyuges el uso de segunda vivienda que exista dentro de los bienes del matrimonio. Los derechos que pudieran corresponder a cada cónyuge sobre el uso de segunda vivienda, se deberán determinar en el proceso correspondiente de liquidación de bienes gananciales, si estos existían, o bien, para caso de haberse regulado dicho matrimonio por el régimen de separación de bienes, por el proceso judicial civil correspondiente a la cuantía.

QUINTO-Desestimándose ambos recursos y atendida la naturaleza de las pretensiones, no procede efectuar especial declaración con respecto de las costas correspondientes a los mismos en aplicación de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC en relación con el art. 394 del mismo texto procesal.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Maximiano Sánchez Sánchez en nombre y representación de D. Jose Pedro , contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Alcázar de San Juan en el Divorcio Contencioso nº 59/14 y en consecuencia CONFIRMAR dicha resolución, sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada. Y con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.