Sentencia Civil Nº 126/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 158/2016 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 158/16
JUZGADO: ALMUÑECAR 1
ORDINARIO Nº 390/14
PONENTE SR. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
SENTENCIA Nº 126/16
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
D. JUAN FCO RUIZ RICO RUIZ
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En la ciudad de Granada a veinte de mayo de dos mil dieciséis. La Sección Cuarta de esta Iltma.
Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación, los precedentes autos de juicio Ordinario nº 390/14,
seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almuñécar, en virtud de demanda de D. Guillermo y
Dª Beatriz , representados por la Procuradora Dª Sonia B. Arellano de Teba y dirigidos por el Letrado D.
Cesar Higeño Pérez, contra Dª Frida y D. Onesimo , representados por la Procuradora Dª Aurora Cabrera
Carrascosa y dirigidos por el Letrado D. Miguel Angel López Ligero.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 30 de diciembre pasado, contiene el siguiente Fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda sobre acción negatoria de servidumbre planteada por la Procuradora doña Sonia Beatriz Arellano de Teba, en nombre y representación de los demandantes D. Guillermo y Beatriz , frente a los demandados DOÑA Frida y Onesimo , representados por la Procuradora doña AURORA CABRERA CARRASCOSA, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones en su contra deducidas. Con imposición de las costas a la parte actora.'.



SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por su trámites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia, dictada en 30-12-15, por el Juzgado de 1ª Instancia Número 1 de Almuñecar, en Juicio Ordinario 390/14, seguido por demanda de D. Guillermo y Dª Beatriz , frente a Dª Frida y D. Onesimo , sobre acción negatoria de servidumbre, se interpuso por la representación de los demandantes recurso de apelación, que ha originado el Rollo 158/16 de esta Sala, que resolvemos, y que articula sobre de la base de dos motivos: a) Error en la apreciación de la prueba. b) Infracción de preceptos de carácter sustantivo y Jurisprudencia aplicable.



SEGUNDO .- Debemos poner de manifiesto, con carácter previo las siguientes consideraciones: A) la acción negatoria de servidumbre es el medio legal para que el dueño de un predio consiga que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen, accionando en ella el dueño del predio pretendidamente sirviente para defender la plenitud de sus derechos frente al dueño que afirma la existencia de la servidumbre, de tal forma que la actora sólo tiene que acreditar un derecho de propiedad correspondiendo al demandado la carga de probar la existencia de la servidumbre ( STS 19-6-78 , 25-5-79 ...) por lo que el éxito de la acción negatoria de servidumbre precisa, en primer lugar, que la actora justifique su derecho de propiedad sobre el predio que se pretende sirviente, y en segundo lugar, que exista una perturbación en el goce de la propiedad del actor por parte del demandado, al que le corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta la parte demandante, carga probatoria que le es exigible ex art. 217 de la LEC , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, ya que el dominio se presume libre. De lo anterior se colige que la acción precisa para su éxito: a) Que el actor acredite su derecho de propiedad, mediante la presentación del correspondiente título de adquisición de la cosa. b) Que pruebe la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de su propiedad, perturbación que ha de ser realizada con la pretensión de ostentar un derecho real, pues para reprimir perturbaciones de puro hecho no hace falta acudir a ésta acción. B) Asimismo, y a la vista del 'leimotiv' del recurso, debemos señalar que, aún cuando por virtud del presente recurso de apelación la Sala cuenta con la facultad de revisar con plena Jurisdicción, el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 y 30-10-94 , entre otras) únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. ( SAP Pontevedra 14-7-11 ).



TERCERO .- La apelante discrepa de la afirmación del juzgador relativa a que 'a pesar de la literalidad del suplico, no se observa con claridad si lo que en realidad se quiere ejercitar por la actora es una acción de negación de servidumbre de acueducto, o declarativa y de condena a hacer por el supuesto incumplimiento por la parte demandada de las relaciones de vecindad y normas de convivencia entre particulares, en relación todo con el ramal de riego del que todos ellos se vienen surtiendo para sus respectivas fincas desde hace años'. Y lleva razón, pues no se ejercita acción declarativa, sino la negatoria de servidumbre de acueducto, una vez que en la Audiencia Previa la parte actora, desistió de la negatoria de servidumbre de paso de corriente eléctrica, así como de la retirada del modulo de contador eléctrico y cableado, pues mantuvo su acción respecto de la negatoria de servidumbre de acueducto.

Se manifiesta también disconformidad en la manifestación de la sentencia de que 'sobre el punto 1º del suplico de la demanda, relativo al ramal de riego en cuestión, lo cierto es que tal y como se alega por la demandada en su conclusiones, la actora tampoco ha conseguido probar algo que es básico y necesario para el éxito de su pretensión (...), y no es otra cosa que su titularidad dominical sobre el ramal de riego...'.

Y también tiene razón el apelante, desde el momento en que sí acudimos al escrito de contestación a la demanda, al folio 31, observamos en el párrafo 2º, que se expresa 'la única afirmación cierta del actor en cuanto a la conexión realizada por mis mandantes, resulta ser que lo fue sobre un ramal de su propiedad, pero dicha conexión se efectuó con absoluto consentimiento, autorización y conocimiento de los mismos' (el subrayado es nuestro). No cabe por aplicación del principio de prohibición de la 'mutatio libelli', modificar ahora el objeto procesal, y por lo tanto, reconocida la titularidad del ramal como de la propiedad del actora, la cuestión nuclear a resolver es si en su día se constituyó servidumbre a favor de los demandados sobre la base un pretendido consentimiento (y pago), o bien, los demandados engancharon, sin su conocimiento y consentimiento, a aquel ramal privado para abastecerse de agua (privacidad del ramal que se reconoció también por la Comunidad de Regantes Jóvenes Agricultores (folio 9).

Pues bien, tomando en consideración las argumentaciones que han quedado expuestas, debemos concluir en que la sentencia apelada yerra en la apreciación de la prueba que realiza, pues acreditado -por propio reconocimiento- la titularidad del ramal, a los demandados incumbía, ex artº 217 LEC , y por aplicación de que el dominio se presume libre, la acreditación de la limitación dominical de los actores. Y tal probanza, no se ha logrado, a juicio de este Tribunal 'ad quem'. Es harto significativo que la única prueba en que se basaban los demandados, que era (junto a la documental de la libreta manuscrita obrante a los folios 47 y ss), la testifical de los fontaneros que hicieron la conexión, fuera renunciada en el acto del juicio su práctica.

Y en relación al pretendido pago (que niegan en absoluto los actores), la sentencia recoge que se efectuó en agosto de 2.008 (folio 133), pero acudiendo a la citada libreta, se comprueba que el pretendido abono no coincide con las facturas aportadas de D. Alberto y D. Conrado , testigos que, ademas fueron renunciados por los demandados al minuto 9'09 del CD. Y en relación al pago a los actores de 1.800 ? en 10-8-08, no es posible deducir de la anotación existente en la libreta (folio 46), que ese Alberto se refiera el actor.

Consecuentemente, entendemos, que el enganche se efectuó por mera tolerancia de los actores, lo que impide la constitución de la servidumbre, por lo que la conclusión a obtener es la plena estimación del recurso formulado, en el sentido de acoger la pretensión actuada en la demanda, y al no haberlo así entendido la sentencia apelada, que yerra en la valoración de la prueba y que infringe los preceptos aludidos en el 2º motivo de la alzada, así como la Jurisprudencia aplicable, se impone su revocación en los términos que se dirán, sin efectuar condena en las costas de la alzada ( artº 398 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido, con estimación del recurso formulado, revocar la sentencia dictada en 30-12-15 por el Juzgado de 1ª Instancia Número 1 de Almuñécar , y en su consecuencia estimar la demanda formulada por D. Guillermo y Dª Beatriz frente a D. Onesimo y Dª Frida , declaro la procedencia de la acción negatoria de servidumbre de acueducto y condeno a dichos demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a retirar el enganche en la tubería que han colocado en el ramal de los actores, con imposición a dichos demandados de las costas de la primera instancia y sin efectuar condena en las de la alzada.

Dése destino legal al depósito constituido.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN , Ponente que ha sido de la misma, doy fe.