Sentencia Civil Nº 126/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 473/2015 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0065550
Recurso de Apelación 473/2015
Autos Nº: 789/11
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 7 DE LOS DE VALDEMORO
Apelante- demandado: DON Carlos Antonio
Procuradora: DOÑA MARIA DE LA PALOMA VILLAMANA HERRERA
Apelada-demandante: DOÑA Elena
Procuradora: DOÑA MARIA PILAR CORTES GALAN
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a 8 de febrero de dos mil dieciséis.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio seguidos, bajo el nº 789/11 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de los de Valdemoro, entre partes:
De una, como apelante-demandado Don Carlos Antonio , representado por la Procuradora Doña María
de la Paloma Villamana Herrera.
De la otra, como apelada-demandante Doña Elena , representada por la Procuradora Doña María
Pilar Cortes Galán.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 10 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Valdemoro se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña. Alicia Orihuela Velasco en nombre y representación de Doña. Elena , contra D. Carlos Antonio , y DESESTIMANDO la demanda reconvencional el procurador de los Tribunales D. Samuel Hernández Villamón en nombre y representación de D. Carlos Antonio contra Doña. Elena , DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO de los cónyuges antes expresados, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y en particular: Quedan revocados todos los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado.

Se atribuye la guardia y custodia de los hijos menores de edad Bartolomé y Matilde a su madre Doña.

Elena ejerciéndose por ambos cónyuges la patria potestad.

Se establece un régimen de visitas para el progenitor no custodio D. Carlos Antonio , en caso de desacuerdo, de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio debiendo reintegrar a los menores en lunes al colegio.

Un día intersemanal con pernocta, que en caso de desacuerdo, se fija en los miércoles debiendo recoger a los menores a la salida del centro Escolar y reintegrarlos los jueves al inicio de la jornada lectiva.

En vacaciones escolares de Navidad se atribuyen por mitades, en dos periodos desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre y del 31 de diciembre al 7 de enero, eligiendo en caso de desacuerdo la madre en los años pares y el padre en los impares.

En Semana santa se distribuyen por mitades. En Verano se dividen por mitades, en dos periodos desde el ultimo día escolar hasta el 31 de julio y desde el 1 de agosto hasta la reanudación el curso escolar.

El día del padre lo pasará el menor con el padre y el día de la madre con la madre.

El cumpleaños del padre lo pasará con el padre y el cumpleaños de la madre con la madre.

El día de reyes se divide en dos periodos desde la mañana hasta las 12:30 horas y desde dicha hora hasta las 20 horas.

Los padres facilitaran el contacto con ambos progenitores en días señalados como el cumpleaños del menor.

Los puentes y fiestas se unirán al fin de semana correspondiente.

4) Se establece de una pensión de alimentos SETENTE Y CINCO EUROS mensuales, para cada menor, en total 150 euros, suma que D. Carlos Antonio debe abonar a la esposa en la cuanta designada al efecto. Los cónyuges abonaran al cincuenta por ciento los gastos extraordinarios, entre los que se incluyen los médicos o farmacéuticos, actividades extraescolares.

5) El domicilio familiar se atribuye a la esposa e hijos, debiendo las partes abonar al 50% las cargas familiares.

6) No procede condena en costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Carlos Antonio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Elena y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide en cuanto al pronunciamiento del deber de las partes de abonar el 50 % de las cargas en relación al préstamo hipotecario , incluido el seguro de la vivienda vinculado al préstamo y que la totalidad del préstamo y seguro e IBI sea abonado por doña Elena sin que exista otra carga familiar a la que se tenga que hacer frente por el recurrente consistente en Tasas de residuos urbanos y vado no teniendo la naturaleza de carga familiar y en consecuencia no abonándose por el recurrente el 50 % de la cuota del préstamo personal del BBVA por el que doña Elena es propietaria y poseedora del vehículo Mini Cooper y alega entre otras razones que está en desempleo y ello sin perjuicio de lo que acontezca en el proceso de liquidación de la sociedad legal ganancial .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se desestime el recurso y alega entre otras razones que es conforme a derecho.

Por su parte doña Elena pide que se disponga que la hipoteca como carga se abone por ambos, por mitad, desde que se dictó la sentencia y el préstamo para el coche, por mitad y las anteriores desde el auto , a cargo de ella pero deuda de la sociedad ganancial, el seguro por mitad, y el pago de libros por mitad uniformes excursiones , al haber acuerdo , e IBI , Tasa de Residuos y Vado por mitad y alega entre otras razones que la vivienda familiar es bien ganancial y recuerda la cuota de la hipoteca de 521,61 euros al mes , más el préstamo personal suscrito por ambos con el BBVA con una cuota de 200,13 euros al mes . Argumenta que el opera en economía sumergida .



SEGUNDO.- Se discute la medida relativa al pago de las cargas familiares relativas a la hipoteca, préstamo personal, seguro de la vivienda, IBI, Tasa de Residuos y Vado.

Hay que señalar en primer lugar que en la pieza de medidas provisionales tales medidas fueron solicitadas por la interesada - además de los gastos extraordinarios con el concepto que allí se integra - instando que fueren atendidos por los litigantes por mitad. Tal pretensión se reitera en el pleito principal Tales importes se cuantifican en seguro de algo más de 40 euros se dice en el acto de la vista oral , préstamo hipotecario 687,24 euros al mes , préstamo del BBVA de una cuantía de unos 180 euros se explica en el acto de la vista de medidas.

Y sobre tales cuestiones ha de señalarse la doctrina jurisprudencial que al respecto ha sentado el Tribunal Supremo , valga a estos efectos la Sentencia , entre otras, de 28 de marzo de 2011 según la cual: ' el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC ....

En consecuencia, se casa y anula en parte la sentencia recurrida, manteniéndose todos sus pronunciamientos, incluido el relativo a las costas, excepto lo relativo a la distribución de las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, que deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales.' En esta tesitura ha de señalarse que el interesado se encuentra en desempleo desde el año 2008 y con prestación por desempleo hasta junio de 2010 si bien reconoce en el acta de las medidas provisionales que sus padres le dan 500 euros , para tapar agujeros , extremos que el testigo que compareció al Juicio corroboró; en el mismo orden de cosas consta que la apelada cuenta con nóminas de 1432,71 euros , 1431,98 euros , 1277, 55 euros, 1290,54 euros .

De esta forma , aclarando que la hipoteca sin duda constituye una deuda a afrontar por ambas partes , y valorando los ingresos que se han señalado , procede disponer que el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar se abonará por ambas partes por mitad, en cuyo extremo se matiza la sentencia apelada.

Y en torno al resto de aquellas cargas y obligaciones de pago procede confirmar la sentencia objeto de apelación - si bien especificando su contenido - y señalando respecto de los pagos del impuesto municipal de basuras que dicho pago sin duda corresponde realizarlo al usuario de la vivienda tal y como viene estableciendo este Tribunal , entre otras en resolución de 27 de octubre de 2006, respecto de las cuotas de las comunidad de propietarios. Y allí se decía respecto de aquellas obligaciones que ' No podemos, sin embargo, olvidar que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, ..., tan sólo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es aquél que ostenta el derecho, exclusivo y excluyente, de uso. En lógica y justa correspondencia......... ha de recaer sobre el beneficiario de tales servicios los gastos inherentes a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quiénes moren en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio' . Tales consideraciones son sin duda plenamente aplicables a cuanto se dispone respecto del impuesto de basuras y a lo que da forma y sustenta legal el artículo 20.4 y 23 del Real Decreto 2/ 2004/ de 5 de marzo en cuanto a la regulación del sujeto pasivo de dicho tributo determinando al efecto, al usuario del inmueble, todo lo cual determina en este punto , la matización de la sentencia en el sentido de declarar y disponer que corresponde a la usuaria del inmueble el pago de la Tasa de residuos Urbanos y Vado, dado que también aquel Decreto deriva la repercusión de los pagos por este concepto a los beneficiarios que al igual que en el caso de las basuras son los usuarios del inmueble.

En lo tocante al pago del IBI, seguro de la vivienda es claro que ambos habrán de ser sufragados por los litigantes por mitad habida cuenta la naturaleza del bien a que vienen afectos y relativos por lo tanto a la propiedad del inmueble, siendo el segundo consecuencia derivada del préstamo hipotecario.

Por todo ello procede disponer que ambas partes abonarán por mitad el pago de la hipoteca, seguro de la vivienda, IBI, y el préstamo personal dado que fue contraído durante la vigencia del matrimonio siendo también de carácter conyugal el bien que así se adquiere con recursos gananciales y ello sin perjuicio de las repercusiones que proceda en período de liquidación , correspondiendo a la usuaria del inmueble el pago de la Tasa de residuos Urbanos y Vado.

No procede atender las pretensiones de la parte apelada no articuladas ni mediante la formulación del recurso de apelación así como tampoco mediante la impugnación de la sentencia siendo, en todo caso, sus peticiones contrarias a lo que aquí se acuerda debiendo significar asimismo el contenido del fallo de la sentencia , salvo lo que aquí expresamente se dispone y la referencia al concepto general de gastos extraordinarios.

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TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Carlos Antonio contra la sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Valdemoro , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 789/11, entre dicho litigante y Doña Elena , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, matizando la misma en el sentido de declarar y disponer que ambas partes abonarán por mitad el pago de la hipoteca, seguro de la vivienda, IBI, y el préstamo personal correspondiendo a la usuaria del inmueble el pago de la Tasa de residuos Urbanos y Vado.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución , dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0473-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe