Sentencia Civil Nº 126/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 264/2014 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000264/2014

NIG: 3501642120130007473

Resolución:Sentencia 000126/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000290/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Miriam

Testigo Evaristo

Apelado ASOCIACION ORGANIZACION NO GUBERNAMENTAL NO LUCRATIVA OJOS SOLIDARIOS Roberto Javier Orive Montesdeoca Maria Elisa Perez Beltran

Apelante CONSGUERRA S.L. Maria Soledad Granda Calderin

Apelante EXARIÑO S.L. Maria Soledad Granda Calderin

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de marzo de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 2 de abril de 2014

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: CONSGUERRA, S.L. y EXARIÑO, S.L.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 2 de abril de 2014 , en autos de Juicio Ordinario 290/2013, seguido el recurso a instancia de CONSGUERRA, S.L. y EXARIÑO, S.L., representadas por la Procuradora Doña María Soledad Granda Calderín y asistidas del Letrado Don Néstor Cayetano García-Cuyás, contra ASOCIACIÓN (ORGANIZACIÓN NO GUBERNAMENTAL), NO LUCRATIVA OJOS SOLIDARIOS, representada por la Procuradora Doña Elisa Pérez Beltrán y asistida del Letrado Don Roberto Orive Montesdeoca.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de CONSGUERRA, S.L. Y EXARIÑO, S.L., debo absolver y absuelvo a LA ASOCIACIÓN (ORGANIZACIÓN NO GUBERNAMENTAL), NO LUCRATIVA OJOS SOLIDARIOS de las pretensiones contenidas en aquélla, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Esta resolución es susceptible de recurso de apelación.

Artículo 458 LEC . Interposición del recurso.

1. El recurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 9 de marzo de 2016.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando en primer lugar como antecedentes que sus mandantes formularon la demanda contra la Asociación (ONG) No lucrativa Ojos Solidarios, en reclamación de la devolución de una prima de opción a compra entregada a la demandada por importe de 12.000 euros, el día 9 de febrero de 2006 (doc. 2 de la demanda), y ello en razón a que la Asociación apelada no había cumplido ni podía cumplir en modo alguno, con un requisito esencial de la compraventa que debía otorgar a favor de sus principales de celebrarse definitivamente ésta, la entrega de la posesión de lo que afirmaba ser de su propiedad.

Resalta la recurrente dos cuestiones:

a) El pacto OCTAVO de la escritura de opción de compra que establece que: 'La parte propietaria consiente por medio de la presente que la parte optante, a la firma del presente documento, tenga derecho de utilizar las fincas de referencia haciendo a su costa cualquier reforma sobre los mismos.'

b) Que aún tratándose de una opción a compra, el contrato se celebró en instrumento público y se produjo a través del mismo, también, una entrega de la posesión, conforme al artículo 1462 del Código Civil , tan sólo pendiente de la traslación de la propiedad que se decía ostentar por la futura vendedora, de una ulterior ratificación en escritura de compraventa a celebrar el 9 de junio de 2006.

Afirma la apelante que la futura escritura de compraventa constituiría simplemente una ratificación de lo pactado sobre la base de que la vendedora ostentaba la plena propiedad y posesión de lo que afirmaba ser de si titularidad, entregando la posesión en el momento de suscribir la opción; y que sus comitentes podrán desarrollar y realizar obras de transformación durante le período del ejercicio o no de la opción en lo que iba a ser objeto de compraventa.

Añade la parte recurrente que ninguna de estas dos circunstancias esenciales, pese a haber recibido la parte demandada el precio de la prima de la opción (12.000 €), a descontar del definitivo precio de la compraventa (120.000 €), se daban en el presente supuesto. Por ello sus mandantes con anterioridad al vencimiento de la opción, el 6 de junio de 2006, requirieron de resolución a la contraparte (doc. 3 de la demanda) por imposibilidad de llevar a cabo el ejercicio de la opción de compra en los términos pactados, por causas imputables a la requerida, exigiendo en consecuencia la devolución de lo entregado como prima de la opción.

Pone de relieve la parte recurrente que no comparte el argumento de la sentencia de instancia cuando afirma:

"Si las entidades aquí actoras entendieron el día 6 de septiembre de 2006 que la finca objeto de la opción estaba ocupada y por tanto no les interesaba, lo que tuvieron que hacer, para recuperar el dinero entregado previamente como prima (12.000 euros) era ejercitar la opción de compra, pagar el resto del precio y exigir al vendedor la obligación de entregar la finca libre de ocupantes. Y caso de que tal obligación no se cumpliese, resolver el contrato de compraventa".

En la alegación segunda del escrito de interposición del recurso de apelación la representación de las apelantes aduce la inobservancia de las sentencia recurrida de elementos probatorios fundamentales para resolver el caso de autos por inaplicación del artículo 1124 en relación con los artículos 1261 y 1462 del Código Civil .

En la argumentación de instancia a juicio de la representación de las recurrentes se obvian hechos relevantes:

1º.- Que el ejercicio de la opción no estaba programado para el 6 de septiembre de 2006 como dice la sentencia apelada, sino para el 9 de junio de 2006 , siendo requerida de resolución la contraparte el 6 de junio de 2006, tres días antes de expirar el plazo.

2º.- Que no se trataba de una sola finca sino de tres fincas, estando las tres ocupadas por terceros, e incluso inscritas (doble inmatriculación) a favor de éstos, com0o se acreditó, por fotos aéreas y reportaje fotográfico, notas registrales aportadas y la declaración de una de las ocupantes a título de dueña, Doña Miriam , así como los propios representantes legales de la Asociación apelada, que reconocieron abiertamente en el plenario no conocer ni haber comprobado el extremo de la posesión y la propiedad ajena de lo que pretendían enajenar como suyo a los apelantes, pese a haber sido requeridos extrajudicialmente por tal circunstancia.

3º.- Que la Asociación requerida no contestó al requerimiento notarial, ni intentó poner en posesión a sus mandantes, ni adujo razones para dar cumplimiento a lo que se le requería.

4º.- Que lo que se juzga es el incumplimiento de la contraparte de un pacto esencial del precontrato de opción y no de la ulterior compraventa, respecto de la posesión conforme a la estipulación OCTAVA de la opción de compra, que atribuía a sus patrocinadas el derech9o a utilizar las fincas.

5º.- Cita los artículos 1261 , 1262 y 1265 C.C ., manifestando que el contrato de opción adolece de un vicio del consentimiento al ser prestado por un error de sus patrocinadas inducido por una declaración incierta que en el contrato se realiza de adverso respecto de la propiedad y posesión de los bienes.

6º.- Que cabe trasladar al presente caso el artículo 1462 C.C .. citando la STS de 12 de junio de 2003 respecto de la entrega de la cosa vendida como obligación principal del vendedor, y la STS de 31 de mayo de 1996 sobre la tradición instrumental cuando los vendedores están en posesión del bien enajenado.

Concluye la representación de las apelantes que si mediante opción se pactó la enajenación de un bien del que se dice ostentar la propiedad y posesión y no se tiene realmente, y ello no se advierte en el contrato de opción, se incumple esencialmente el mismo y, por ende, es susceptible de ser resuelto conforme al artículo 1124 C.C .

Argumenta esta parte que la prueba de ostentar la propiedad y la posesión corresponde a quien pretende vender y no a quien pretende comprar.

Por ello estima esta parte que la sentencia apelada incurre en errores que perjudican a esta parte, al sancionarse en la misma al ejercicio por parte de sus mandantes de su derecho de opción de compra para poder resolver el contrato de compraventa, debiendo pagar previamente la totalidad del precio (120.000 €) de algo que se sabe a ciencia cierta que no se puede recibir por encontrarse bajo la titularidad y en posesión de tercero y no por haber sido cedido por parte de la vendedora sino en base a título diferente.

En la alegación tercera de su escrito de interposición del recurso de apelación expone la representación de las recurrentes que la escritura de opción a compra (doc. 2 de la demanda) se trata de un precontrato 'perfecto' con anticipación de la entrega de lo que es objeto del mismo, por lo que le son exigibles todas las obligaciones a ello inherentes, e igualmente es susceptible de resolución en caso de incumplimiento.

Explica esta parte la doctrina del Tribunal Supremo sobre los precontratos para concluir que las partes de este tipo de precontrato perfecto si bien no tienen que cumplir aún las prestaciones que constituyen el objeto del contrato principal en cambio sí tendrán que cumplir aquellas otras que deriven directamente del precontrato. A ello añade que el contrato de opción es un verdadero contrato y no un mero contrato preliminar, por lo que le son de aplicación todas las normas relativas a las obligaciones y contratos establecidos en el C.C., y, en particular, la facultad de resolver las mismas cuando se produjera el incumplimiento al tenor de aquéllas ( art. 1124 CC ).

Pese a ello la sentencia apelada cercena, a juicio de esta parte, esta posibilidad de las apelantes, pese a que se demostró que la contraparte ni disponía, ni dispuso, ni entregó nunca la posesión de lo que se obligó convencionalmente con sus patrocinadas a realizar, para que estas pudieran entre tanto se ejercitaba la opción, realizar obras en los inmuebles a vender ulteriormente.

Por ello, constatada la imposibilidad de que la contraparte pudiera dar cumplimiento esencial a su obligación de entrega, al entender de las recurrentes no hay que esperar a un definitivo y futurible incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1462 C.C ., cuando su actitud le llevó a hacer caso omiso del requerimiento previo de resolución de sus principales (doc. 3 de la demanda).

A juicio de las apelantes no cabe obligar a sus mandantes a celebrar previamente una compraventa que se conoce y se sabe que no puede celebrarse por no poder operar el artículo 1462 C.C . cuando la posesión del bien a transmitir no se ostenta, ni se ha probado tal circunstancia por quien ha de entregarla.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia de instancia con estimación en todas sus partes de la demanda inicial y con expresa condena en costas, en ambas instancias, a la parte apelada.

SEGUNDO.- El recurso debe estimarse, sin que se compartan los argumentos jurídicos expuestos por el Juez a quo.

La Sala ha examinado íntegramente la prueba practicada en las actuaciones y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio en primera instancia y alcanza un resultado distinto del reflejado en la sentencia apelada.

Efectivamente y como indican las recurrentes en la propia escritura de opción de compra, y su estipulación octava, se pacta el uso por las optantes de las fincas objeto de la opción de compra desde el mismo momento de la firma de la escritura de opción de compra, haciendo constar que 'La parte propietaria consiente por medio de la presente que la parte optante, a la firma del presente documento, tenga derecho de utilizar las fincas de referencia, haciendo a su costa cualquier reforma sobre las mismas.

Todas las reformas hechas sobre las referidas fincas, quedarán en beneficio de las mismas, no pudiendo la parte adquirente reclamar nada por ningún concepto a la parte propietaria, si no se lleva a cabo la formalización del ejercicio de la opción de compra dentro de los plazos estipulados.'

Precisamente, en atención a esta expresa cesión posesoria desde el mismo momento de la firma de la escritura de opción de compra, 9 de febrero de 2006, y tratándose de fincas rústicas, las apelantes y optantes pretendieron hacer uso de este derecho de utilización cedido en la escritura de opción de compra, comprobando sin embargo que las fincas estaban ocupadas por terceras personas que no traen causa de la concedente de la opción, hoy apelada ASOCIACIÓN (ORGANIZACIÓN NO GUBERNAMENTAL), NO LUCRATIVA OJOS SOLIDARIOS.

Y se ha constatado en autos que las fincas están siendo ocupadas desde al menos 1994, por Doña Miriam y Don Evaristo , primero como gananciales al ser cónyuges, y después con respectivo carácter privativo tras la disolución del matrimonio y la adjudicación judicial. Y que los referidos ocupantes tienen inscrito a su favor en el Registro de la Propiedad de Las Palmas número 3 su dominio, fincas registrales NUM000 , NUM001 y NUM002 , de acuerdo con las copias de información registral aportadas en la audiencia previa.

Las fincas objeto de la escritura de opción figuran inscritas a nombre de la entidad demandada y apelada con el número de fincas NUM003 , NUM004 , y NUM005 del Registro de la Propiedad número Cinco uno, según la escritura de opción, sin que conste en autos certificación o nota simple registral.

De las copias de las fotografías aportadas en autos en la audiencia previa, una aérea de las fincas, y cuatro de la parte exterior de las mismas, vallado, muro y puerta de acceso, y declaraciones vertidas en el acto del juicio tanto por el Presidente y Secretario de la demandada, como por la testigo Doña Miriam , se ha constatado que las fincas objeto de la opción de compra, se corresponden con las fincas que vienen siendo ocupadas por Doña Miriam y Don Evaristo .

Este Tribunal no tiene elementos necesarios para dilucidar sobre la propiedad de las fincas, ni comparar los títulos de la Asociación apelada y de los ocupantes de las mismas, apareciendo en principio una doble inmatriculación. La apelada trae causa de la donación verificada a su favor por Don Jesús Manuel en escritura pública de 24 de septiembre de 2002.

Ahora bien, lo que sí cabe constatar es que la apelada ni al tiempo de la firma de la opción, ni en la actualidad, tenía la pacífica posesión de las fincas, y, en consecuencia, no se dio cumplimiento a la estipulación octava de la propia escritura de la opción de compra, ni tampoco podía haber verificado a la fecha de vencimiento del plazo de la opción, si hubiera sido tempestivamente ejercitada por las actoras, la entrega de la cosa como principal obligación de la compraventa.

Y el tribunal considera que no es exigible a las optantes el previo ejercicio de la opción para resolver la compraventa por incumplimiento de la vendedora, cuando existen elementos que prueban con anterioridad la imposibilidad de cumplimiento de la obligación de entrega, por estar las fincas ocupadas por terceros, que no traen causa de la concedente.

En consecuencia, la concedente no ha llevado una conducta adecuada a la buena fe que debe presidir el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones ( artículos 7 y 1258 CC ), pues una vez requerida antes del vencimiento de la opción de resolución por las optantes, en razón a la ocupación de las fincas por terceros, debió contestar al requerimiento, ya aceptando la realidad de la falta de posesión de las fincas y la devolución de la prima, ya asegurando dicha posesión facilitando el uso a las optantes, conforme a lo estipulado en la cláusula octava.

Lejos de ello el representante legal de la entidad demandada se limita en su declaración a afirmar que no le consta sobre lo que se le pregunta, y que a él nadie le ha discutido o reclamado el dominio ni sabe que estén ocupadas las fincas. Y el Secretario afirma que nunca las ha visitado. Y aparece como muy extraño que después de advertirle mediante requerimiento notarial la parte optante de la circunstancia de la ocupación por terceros, la demandada no haya realizado gestión alguna ni acto alguno posesorio para poder entregar la posesión y asegurar la efectividad de la transmisión del dominio en la compraventa que pudiera celebrarse.

En definitiva, el Tribunal considera efectivamente que las optantes ejercitan la facultad de resolución que les asiste de acuerdo con el artículo 1124 del CC , del contrato de opción de compra, por incumplimiento de la concedente, específicamente respecto de la estipulación octava, pero sobre todo por haberse constatado la imposibilidad de llevar a efecto, por causa imputable a la concedente, la compraventa proyectada, al estar las fincas ocupadas por terceros con título inscrito y que no proviene de la concedente, circunstancia bastante para considerar frustrado el fin del negocio, y dar lugar a la resolución pretendida, teniendo en cuenta que la parte optante requirió notarialmente a la concedente antes del vencimiento de la opción.

Por lo expuesto debe estimarse el recurso de apelación y la demanda inicial del procedimiento, declarando resuelto el contrato por causa imputable a la concedente, y condenando a la misma a restituir a las actoras la prima en su día recibida con más sus intereses desde el 31 de julio de 2006, como se interesa en la demanda, de acuerdo con el requerimiento notarial efectuado.

TERCERO.- Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En cuanto a las costas de la primera instancia, al estimarse íntegramente la demanda deben imponerse a la parte demandada, de acuerdo con lo que establece el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSGUERRA, S.L. y EXARIÑO, S.L. contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 290/2013, REVOCAMOS la expresada resolución, acordando en su lugar,

1.- Estimamos la demanda formulada por la representación de CONSGUERRA, S.L. y EXARIÑO, S.L., frente a ASOCIACIÓN (ORGANIZACIÓN NO GUBERNAMENTAL), NO LUCRATIVA OJOS SOLIDARIOS, y, en consecuencia,

2.- Declaramos resuelto el contrato de opción de compra suscrito en escritura pública de 9 de febrero de 2006 entre las partes, que ha sido objeto de estos autos y,

3.- Condenamos a la demandada ASOCIACIÓN (ORGANIZACIÓN NO GUBERNAMENTAL), NO LUCRATIVA OJOS SOLIDARIOS, a que abone a las entidades actoras CONSGUERRA, S.L. y EXARIÑO, S.L., la suma de DOCE MIL EUROS (12.000 euros), más los intereses legales de la expresada cantidad desde el 31 de julio de 2006;

4.- Condenamos a la demandada ASOCIACIÓN (ORGANIZACIÓN NO GUBERNAMENTAL), NO LUCRATIVA OJOS SOLIDARIOS, al pago de las costas causadas en la primera instancia.

5.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, y decretamos la restitución del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.