Sentencia Civil Nº 126/2016, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 168/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00126/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

N10250

AGUIRRE, 3

Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02

MLG

N.I.G.42173 41 1 2015 0010706

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000168 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SORIA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000469 /2015

Recurrente: RUAR S.A.

Procurador: NIEVES ALCALDE RUIZ

Abogado: ANA MARIA SANZ VEGA

Recurrido: C.PROPIETARIOS C/ RONDA000 NUM000 - NUM001 ( EDIFICIO000 ), Eladio

Procurador: ELENA MARGARITA LAVILLA CAMPO, ELENA MARGARITA LAVILLA CAMPO

Abogado: ALFREDO GARCIA TEJERO, MYRIAM GARCIA LAMATA

SENTENCIA CIVIL Nº 126/2016

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª Blanca Isabel Subiñas Castro

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En Soria, a tres de noviembre de dos mil dicieséis.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Juicio Verbal (Desahucio precario) Nº 469/2015 contra la sentencia dictada por el JDO. de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandante RUAR S.A., representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, y asistido por la Letrado Sra. Sanz Vega.

Como apelada y demandada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE RONDA000 , NUM000 - NUM001 , EDIFICIO000 , DE SORIA , representada por la Procuradora Sra. Lavilla Campo y asistida por el Letrado Sr. García Tejero.

Y como apelado y demandado D. Eladio , representado por la Procuradora Sra. Lavilla Campo y asistido por la Letrado Sra. García Lamata.

Antecedentes

PRIMERO.-Se presentó ante el Juzgado Decano de esta ciudad, demanda promovida por la Procuradora Sra. Nieves Alcalde Ruiz, instando la acción de desahucio por precario, contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , y D. Eladio , siendo repartida al Juzgado de Primera Instancia 2 de esta ciudad, procediéndose a dictar resolución el citado órgano judicial, en el que se hacía fijar, en fecha 24 de noviembre 2015, el correspondiente emplazamiento a las demandadas a fin que contestaran a la demanda.

SEGUNDO.-A través de la Procuradora Sra. Lavilla Campo, se procedió a contestar la demanda, convocándose a las partes a la celebración del juicio verbal, el cual tuvo lugar en fecha de 14 de junio 2016, practicándose los medios de prueba aplicables al caso, y quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En fecha de 1 de septiembre 2016, se dictó sentencia, en la cual se acordó estimar la excepción de falta de legitimación activa, careciendo de posesión mediata del inmueble la parte actora, dando lugar a la desestimación de la demanda, y pagando la totalidad de las costas la parte demandante.

CUARTO.-La representación procesal de esa entidad interpuso recurso de Apelación que fue objeto de oposición por la parte demandada, siendo remitida la causa a este órgano colegiado, el cual acordó fijar día para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de resolución desde entonces. Habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juez a quo, procedió a desestimar la demanda, por entender que carecía de legitimación activa la actora. Puesto que -fundamento cuarto-, 'ostentó en un principio la titularidad registral y catastral del inmueble, pero luego perdió la propiedad al ser adquirida por los actuales propietarios. Faltando en la parte actora el requisito de posesión, imprescindible para ejercitar la acción'.

La mercantil actora, es sociedad en liquidación, figurando como propietaria del inmueble litigioso a partir de escritura de división horizontal otorgada en fecha de 17 de junio de 1978, apareciendo como titular del mismo en el Registro de la Propiedad y en el Catastro. En la certificación registral, expedida por Dª Coro , (folios 41 y ss), se hace constar que al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , la entidad actora es titular de 'inmueble urbano, vivienda letra NUM005 , en la planta NUM006 , escalera derecha, de la casa en Soria, de PASEO000 NUM007 , con superficie construida de 87 metros, 85 decímetros cuadrados, constando de vestíbulo, pasillo, cocina con terraza, comedor, estar, dos dormitorios y cuarto de baño. Linda derecha entrando y fondo, von vuelo de zonas ajardinadas, y de acceso al edificio, izquierda, vivienda letra B1 en esta planta y frente, huecos de la caja de escalera y ascensores. Le corresponde a esta vivienda como anejo la plaza de garaje número NUM008 del tercer sótano y una cuota de participación de 517 milésimas por ciento'. Y figurando catastrada en su favor en folio 45.

Y a partir de estos datos, escritura pública, inscripción registral y catastral, y otros documentos, instó el lanzamiento de la persona que ocupaba el citado inmueble.

Es necesario determinar el concepto de legitimación activa, y que significa una relación de la parte actora con lo que constituye la razón de su reclamación. Es decir, existirá legitimación activa desde el momento en que quien ejerce su pretensión, se basa en un principio de prueba que le relaciona directamente con lo solicitado. Y es una cuestión distinta del hecho que su pretensión sea finalmente desestimada, porque de las pruebas practicadas se considere que su pretensión es disconforme a Derecho. Es decir, es perfectamente factible que una parte esté legitimada activamente para reclamar, y, en cambio, sus pretensiones sean rechazadas. Lo que daría lugar no ya a la estimación de una supuesta falta de 'legitimación activa', que siempre tendría, sino a una desestimación de la demanda, con absolución de la parte demandada.

En el presente caso la entidad actora basa sus pretensiones de recuperación de la posesión en los siguientes documentos básicos:

- Escritura pública de división horizontal donde se determina la titularidad de la vivienda para sí.

- Certificación registral donde así se hace constar. Esto es que la titularidad dominical le corresponde a dicha entidad.

- Certificación catastral en el mismo sentido.

Convendría recordar el contenido de una reciente sentencia del TS, en concreto la de 28 de mayo 2015, recurso de casación 1353/13 , sobre legitimación activa en este tipo de procesos, donde señalaba que 'el que la adquisición del actor, no esté inscrita en el Registro de la Propiedad, no es óbice para su titularidad dominicaly su legitimación activa para este proceso. En Derecho español, la inscripción es declarativa, en el sentido de que es voluntaria y el auto de mutación jurídico-real inmobiliario se produce al margen del Registro de la Propiedad y una vez producido y perfeccionado puede -voluntariamente- tener acceso al mismo'.

Es decir, para el propio Tribunal Supremo, quien ostentaba algún tipo de prueba del que pudiera inferirse una efectiva posesión del inmueble, objeto de este procedimiento, tenía legitimación activa para reclamar el lanzamiento del demandado por precario. Incluso, si su título no estuviera inscrito en el Registro de la Propiedad. Obviamente, si el título de la parte actora, está inscrito en el Registro de la Propiedad, deriva de escritura pública, y aparece constatado en otro Registro administrativo como el Catastro, es clara su legitimación activa en este proceso. Otra cosa distinta, repetimos, es que su pretensión sea estimada.

Por ello, la absolución de los codemandados no sería por falta de legitimación activa, sino por falta de razones jurídicas que avalaran la pretensión deducida en este proceso. Aun cuando la solución práctica fuera la misma.

SEGUNDO.-Tal como reiteradamente ha venido siendo establecido por la jurisprudencia, entre otras, SAP de Sevilla de 29 febrero 2000 , 'si consta la presencia de una relación laboral, -a la que según la normativa, no es óbice que no conste por escrito, pues puede ser perfectamente verbal-, y persistiendo la relación laboral, incluso en el supuesto que el trabajador cobre en salario o en especie, o parte en salario y parte en especie, en este supuesto, no podríamos considerar que la presencia del demandado ocupando la vivienda sea en concepto de precarista. Y aún en el supuesto que el demandado no cumpliera en la actualidad las tareas que había asumido inicialmente en virtud de esa relación jurídica, o incluso las haga de manera insatisfactoria, resulta evidente, en todos estos supuestos, que nunca nos encontraríamos ante una situación de precario, a los efectos que el titular del inmueble pueda recuperar la posesión del mismo'.

El Tribunal Supremo, en supuestos del tipo mencionado, cuando surgen dudas de si la ocupación de la vivienda lo sea como contraprestación al desempeño de una actividad en favor del propietario (s) del inmueble, o lo sea por mera tolerancia, vino a indicar ya desde la fecha de 11 de octubre de 1990, que ha de estarse siempre a una presunción de onerosidad, en los casos dudosos, que determinaría la exclusión del concepto de precario. De tal manera que no habiendo situaciones especiales justificadas por razones familiares o de amistad o de otra índole semejante, no es pensable que las cosas susceptibles de producir renta o cualquier otra ventaja económica, se entreguen por simple liberalidad, y que determina que lo anómalo y excepcional sea la situación de precario y el principio general es de onerosidad en la concesión del disfrute de un inmueble a un extraño'.

Ya desde la fecha de 21 de marzo de 1961, el TS vino a indicar que 'el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos, de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla, siendo lo que se protege la posesión real de la finca. Y de otra, el demandado, su condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin otro título para la posesión que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes peronecesariospara que prospere la acción'. Es decir, el hecho que efectivamente la parte actora sea la titular y poseedora real del inmueble, no determina que la demanda haya de ser estimada, pues es exigible que el demandado ocupe la vivienda en condición de precarista, por razón de mera tolerancia del que tendría derecho a poseerla.

Es cierto que el juicio de desahucio por precario, en la nueva regulación, ya no tiene la condición de juicio sumario, según se deduce de la Exposición de Motivos de la misma, pudiéndose discutir en su seno todas las cuestiones que afecten al título ocupacional que pueda esgrimir el demandado para justificar su situación posesoria. Pero ello, no significa que se altere la naturaleza de acción eminentemente posesoria de la misma.

Señalándose que el fin de la acción es la recuperación de la plena posesión de la finca, lo que excluye de aquel ámbito cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o contraste entre títulos contradictorios, que tendrán que ser resueltos en el proceso declarativo correspondiente. Es decir, a partir de la reforma de la LEC, en el seno de este procedimiento, podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aún eso sí limitadas al ámbito posesorio en cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos sobre las cosas o los derechos protegidos que pretenden las partes poseer, habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo, que tenga como objeto, no la posesión, como en el presente caso, sino la legitimidad de tales derechos, como la propiedad.

De forma que cuestiones relativas a la posible adquisición de la propiedad por los comuneros, bien a título privativo, o bien, entendiendo que la Comunidad es propietaria de la vivienda, habrán de resolverse en otro procedimiento, no en éste. No siendo posible, en este caso, establecer si se adquirió o no la propiedad por los demandados, por usucapión, puesto que está vedado en este proceso dirimir esta controversia.

Más en concreto, la STS de 10 de junio de 2008 , señalaba que era doctrina pacífica, que ha de ser mantenida incluso con la actual redacción del artículo 250.1.2 de la LEC , que la única cuestión que puede ser debatida en este procedimiento, es la posesión, por lo que los pronunciamientos que exceden de aquella, atinentes a la propiedad, no pueden vincular, con efecto de cosa juzgada, al órgano judicial que conoció del declarativo posterior en que propiamente se ventilaba el dominio, siendo razón para que mientras en el juicio de desahucio bastaba al actor con demostrar su derecho a disfrutar de tales elementos, cualquiera que fuera su título, en el declarativo, con una cognición más amplia, debía probar el dominio que alegaba y que blandía como título para lograr, además, la recuperación de la cosa y la plena posesión de la misma, por quienes se veían perturbados en el ejercicio de dicho derecho'.

TERCERO.-Por tanto, el actor debe probar la posesión real, por lo que los pronunciamientos relativos a la propiedad, excederían del ámbito de este procedimiento. Cuando dicha propiedad, como es el caso, es discutida entre la parte actora y la Comunidad de Propietarios.

En primer lugar, sorprende que la demanda sea dirigida contra quien ocupa el inmueble, en situación de precario, D. Eladio , como contra la Comunidad de Propietarios. Evidentemente es precarista quien ocupa un inmueble, por razón de mera tolerancia, sin contraprestación de tipo alguno. Y si el inmueble es ocupado, en tal carácter por D. Eladio , según se desprende de la demanda, ninguna razón, en principio, debía tenerse para demandar conjuntamente a la Comunidad. Puesto que, según la parte actora, esta última no tiene título alguno con respecto al inmueble, y, evidentemente, no ocupa el inmueble físicamente, ni lo ocupan alguno(s) de los distintos titulares de viviendas del edificio, que se cifran en 83, según se dedujo del contenido del acto de juicio.

Si se demanda a la Comunidad es porque la parte actora entiende que ésta puede discutir la propiedad, o si no la propiedad, si al menos, la posesión real del inmueble. Por lo que sería discutible, por tanto, el cumplimiento del primero de los requisitos establecidos para que la acción pueda prosperar. Es más, si observamos el contenido del acto de juicio, casi toda las intervenciones de las partes, tuvieron que ver con quien era propietario del inmueble, o tenía la posesión real del mismo, y, escasamente, tenían que ver con la ocupación -sin título alguno aparente- del citado inmueble por el codemandado D. Eladio .

La parte actora basa su título en su condición de promotora, y en la escritura de modificación de división horizontal de 17 de junio de 1978, y que la titularidad dominical aparece constatada en el Catastro, y, sobre todo, en el Registro de la Propiedad.

La codemandada Comunidad de Propietarios discute dicha propiedad, indicando que;

a). El inmueble, portal número NUM000 de RONDA000 , piso NUM009 , era un elemento común, basándose para ello, en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, donde definía la vivienda de portería, como elemento común de la Comunidad de Propietarios. Siendo la fecha de dichos Estatutos de abril de 1977.

b). De manera aparentemente contradictoria con la anterior, entiende que dicha vivienda es privativa de los distintos integrantes de dicha Comunidad, porque adquirieron, de forma alícuota, con relación a los coeficientes de participación de la Comunidad, una parte de dicho inmueble. De manera tal que existiría un condominio de los distintos propietarios del edificio, con relación a dicha vivienda portería.

Si los distintos propietarios del inmueble procedieron a adquirir de forma privativa, una parte alícuota de la vivienda, no nos encontraríamos ante un elemento común, un inmueble que perteneciera en propiedad a la Comunidad, sino que, pertenecería en régimen de condominio, y en forma privativa, a los distintos propietarios del inmueble.

En cualquier caso, la entidad actora, fue constituida en fecha de 6 de diciembre de 1975, por D. Julián , Presidente del Consejo de Administración, y D. Miguel y D. Ramón , siendo nombrado éste como Director General de la entidad, al que se le facultó para representar a la misma, en toda clase de actos civiles y mercantiles, para la administración y disposición de toda clase de bienes, pudiendo comprar, adquirir, vender, gravar y enajenar, bienes muebles e inmuebles de la entidad.

En fecha de 30 de noviembre de 1981, se acordó nombrar como Director General a D. Urbano , con las facultades correspondientes a dicho cargo, y en fecha de 1 de agosto de 1982, se nombró como Secretario, a D. Luis Pedro . Existió un reglamento complementario de los Estatutos, donde se reconocía que el 'nombramiento de portero, quedaría fijada a las leyes generales de Trabajo'. En los Estatutos, artículo 2.f, entendía como elemento común la vivienda de portería.

Es cierto, que los Estatutos no fueron inscritos en el Registro de la Propiedad, pero también lo es que dicha inscripción tiene la finalidad de dar a conocer los mismos con respecto a terceros, pero ello no implica, ni tiene porqué implicar, que los Estatutos reflejen el acuerdo de los distintos propietarios del inmueble, en orden a la forma y manera como se debe regular la vida en Comunidad. Y estos Estatutos así deben considerarse, porque no se han aportado otros alternativos. Y en caso de entenderse que dichos Estatutos no fueran el reflejo del sentir unánime de los propietarios, nada más fácil que el hecho de haber sido modificados. Cosa que no tuvo lugar, pues nadie aportó otros Estatutos diferentes.

Pero es más, el hecho que dichos Estatutos existían y eran conocidos por la entidad actora, se refleja en la prueba documental obrante junto con la contestación a la demanda (folios 253 y ss), donde incluso por la propiedad, es decir, la entidad actora, a la hora de vender los distintos inmuebles del edificio del cual era promotora, daba a conocer a los futuros compradores que 'existían unos Estatutos por los que se regulaba la vida de la Comunidad, aceptando que los mismos se incorporen a la escritura de compraventa de la vivienda adquirida por el comprador, mostrando su conformidad éste último con dichos Estatutos, a los efectos de lo dispuesto en la LPH'. Firmando este documento la entidad actora.

Lo que demuestra, por tanto, que la entidad actora aceptaba la existencia de los Estatutos, exigía su conocimiento y conformidad a los futuros adquirentes de la vivienda, y lógicamente, de ser así, aceptaba claramente su contenido. Ya desde 1980 en adelante.

Lo que no puede decir ahora es que como no estaba inscrita en el Registro, carecía de virtualidad. O que no había sido aceptada de manera unánime por los propietarios, porque de ser así, no tiene razón de ser que en las adquisiciones de viviendas, la entidad actora y vendedora, exigiera a los compradores el conocimiento y aceptación de dichos Estatutos. Es claro, por tanto, que ya desde 1977, y desde luego, desde 1980 regían los mismos la vida de la Comunidad, configurando la vivienda portería objeto de este procedimiento como 'elemento común'. Y así debía ser, cuanto que el IBI, gastos de reparación, y gastos de servicios que se generaron en dicha vivienda, corrían a cargo de la propia Comunidad. Así se deduce de actas de la Comunidad ya desde el año 1982 (425), donde figuraban como gastos de comunidad, los generados por luz, agua de la vivienda de portería. Y como gastos, igualmente, el del portero (429), por importe de 1.370.552, debiendo entender este gasto como retribución salarial.

Manteniéndose dichos gastos en las reuniones posteriores habidas en la Comunidad. Y lógicamente, dicha circunstancia era conocida y aceptada por la propia entidad, como por el que fue su Director General y representante de la misma, D. Ramón , al ser propietarios (y por tanto miembros de la Comunidad de Propietarios). Y que resultaban beneficiados por el servicio de portería. En lo que es lo usual en estos casos, es decir, realización de servicios en beneficio exclusivo de los distintos propietarios del edificio, como en la reparación de servicios comunes. Ambas son funciones del portero, que como tal debía realizar, y además a satisfacción, si observamos el tiempo que el mismo desempeñó el citado cargo. Cosa que luego razonaremos.

Lo que no es de recibo es indicar que la ocupación del inmueble por el codemandado D. Eladio era a título de tolerancia, cuando siempre ha existido portero en el edificio, ya desde que empezó a ser habitado, al menos desde 1980 o antes, y esta circunstancia era conocida y aceptada por la entidad actora, y por los miembros de su Consejo de administración, que se beneficiaron, como cualquier otro copropietario por los servicios prestados por el portero. Al que ahora, una vez se encuentra la sociedad en liquidación, y con el objeto de obtener un mayor beneficio económico, se pretende echar. Dado que la venta del inmueble que ha servicio de vivienda para el portero, tiene un menor precio si está ocupada por una determinada persona. Olvidando que si está ocupada era precisamente porque ésta había sido la decisión de los copropietarios del edificio, incluyendo en estos últimos, a la entidad actora, y los miembros de su Consejo de Administración. Que no cedieron el inmueble a cambio de nada, por mera liberalidad o mera tolerancia, sino porque formaba parte del salario a devengar por quien ejercía una relación laboral por cuenta ajena, como era el portero, quien desempeñaba su labor en beneficio de la Comunidad y de los distintos copropietarios, en sus intereses individuales.

Pero es más, la que ejercita la acción correspondiente es hija de Dª Lucía , quien, a su vez, es titular de la vivienda letra j, planta NUM006 , del EDIFICIO000 , Germán . Ya, al menos, desde 7 de febrero de 1994, y durante todo ese tiempo ha conocido, lógicamente, la condición de portero del codemandado, quien ha prestado a la misma, servicios en su condición de tal, y ha aceptado, la permanencia de D. Eladio , en la vivienda, donde ejercía sus funciones de portero de la finca.

No es creíble la afirmación realizada por la entidad actora en el hecho segundo de la demanda, donde señalaba que 'desde que se construyó el inmueble, 1978 al menos, o 1980, la sociedad actora toleró sin contraprestación alguna la estancia del primer portero momentáneamente hasta que se encontrara una solución, con posterioridad se mantuvo tolerada hasta el día de hoy'.

Sorprende que no se haya encontrado solución al problema, -ignorando cuál era éste- desde 1980 hasta la fecha. Y más sorprende que 'por mera tolerancia se haya permitido que la vivienda fuera ocupada por dos personas distintas durante 36 años'. Máxime cuando en la demanda no se menciona cuál era la supuesta relación de familiaridad o de amistad con cualquiera de ellos, por lo que es de suponer que esta amistad o familiariedad no existía. Lo que dificulta, sin lugar a dudas, dentro de la lógica humana, que la ocupación de la vivienda sea a 'título de mera tolerancia, con ánimo de liberalidad'.

De lo que se cabe deducir justamente al contrario, era que la ocupación de dicho inmueble lo era en favor de las dos personas que ocuparon la misma, porque éstos eran porteros del edificio, y como una contraprestación 'en especie', por los servicios prestados. Que lógicamente, al pagarse parte de sus servicios 'en especie', ello conllevaba que la Comunidad no tuviera que pagar una retribución mayor 'en dinero', al citado portero, por la prestación de servicios por parte de este último.

Y esta circunstancia parece derivarse claramente del Informe de Vida Laboral de D. Eladio , donde consta como entidad empleadora la Comunidad, y figurando de alta como 'actividad de hogar como empleado', desde 8 de enero de 1992, en adelante. Habiendo existido anteriormente otro empleado que cumplía función similar. En concreto D. Martin , desde 18 de julio de 1980, hasta que fue dado de baja el 9 de marzo de 1994, es decir, durante 8 de enero de 1992, hasta 9 de marzo de 1994, coexistieron dos empleados del edificio, ocupando el edificio de portería el codemandado D. Eladio desde octubre de 1994. Figurando un contrato de trabajo concertado con la Comunidad, el día 1 de diciembre de 1994, en la que el codemandado D. Eladio , 'pasaba a ser contratado como empleado de finca urbana, con vigilancia y cuidado de elementos comunes y del inmueble', no pudiendo dedicarse a otra actividad distinta mientras dure la vigencia del contrato. Pagándosele - punto cuarto- parte en metálico su retribución, y parte en especie. En bienes de uso de servicio. Percibiendo la cantidad mensual de 60.570 en dicho momento, y, además -punto noveno-formando parte de la retribución en especie, se cede a Eladio , en el concepto en que actúa, el uso de la vivienda sita en planta NUM006 letra DIRECCION000 , del portal número NUM000 , siendo la propiedad, esto es la Comunidad, quien abonará el IBI, y demás gastos de servicios.

Si esta situación pervive desde 1994 en adelante, y esta circunstancia era suficientemente conocida por la actora, como entidad promotora del edificio, y por la madre de la que ahora ejercita la acción, como propietaria de una vivienda en el citado edificio, no puede pretender ahora que el uso de dicha vivienda lo es por D. Eladio en concepto de mera tolerancia. Habiendo aceptado esta situación durante todo este tiempo y habiéndose beneficiado del trabajo del codemandado, como tal portero, y habiendo abonado, como parte integrante de la Comunidad los salarios del mismo, y habiendo pagado las reparaciones de la vivienda, y gastos de servicios de la misma, y el IBI correspondiente.

De tal modo, que sea quien sea el propietario de la vivienda, cuestión que es ajena al ámbito de este procedimiento, es claro que quien ha actuado como poseedor de la misma, al menos en su relación con el codemandado es la Comunidad. Por lo que faltaría el primero de los requisitos para dar lugar a la acción. No se puede entender que si efectivamente fuera la entidad actora la poseedora de la vivienda, fuera la Comunidad la que contratase y cediese el uso de la misma, a terceros, y pagara los servicios de dicha vivienda, luz, agua, y calefacción, IBI. Y realizara las reparaciones ordinarias y extraordinarias. Y concertase contratos de trabajo cediendo el uso de la vivienda a terceros, como retribución en especie. Ya desde el año 1980 en adelante, sin que conste oposición de ningún tipo por la parte actora. Es más, incluso en dichos contratos de trabajo que tenían forzosamente que ser conocidos por los copropietarios integrados en la Comunidad, ésta se atribuía la condición de 'propietaria' de la vivienda.

CUARTO.-En cualquier caso, y si esto ya fuera suficiente para desestimar la demanda, faltaría la concurrencia del segundo requisito que esnecesario junto con el anterior,para que la demanda prosperase. De manera que si este segundo requisito no se cumple, aun cumpliéndose el primero, la demanda sería igualmente desestimada.

Y así, es preciso que el codemandado que ocupa la vivienda D. Eladio la ocupe en condición de precarista. Esto es, por mera tolerancia y liberalidad del poseedor real de la vivienda.

Así las cosas podemos citar la SAP de Madrid de 28 de mayo de 2015 , donde indicaba que no debe preterirse que, como una línea jurisprudencial profusa viene proclamando, se define el precario como una situación de hecho queimplica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se ha tenido, ya porque habiéndolo tenido se pierde.

Es decir, tendría lugar el precario si efectivamente el codemandado D. Eladio no prestara los servicios de empleado en el edificio, bien porque nunca hubiera prestado servicios en condición de tal, o bien, porque habiéndolos prestado, la relación laboral hubiera concluido. Lo que no es el caso, en este supuesto, sino justamente al contrario, pues su relación laboral continúa, como se demuestra por el Informe de Vida Laboral aportado en autos. Y por el contrato de trabajo, igualmente aportado, donde se determina que el motivo de permanecer en la vivienda por D. Eladio , no es 'mera tolerancia, o liberalidad', sino como retribución en especie, del total de la retribución salarial de la que es merecedor, como empleado por cuenta ajena de la Comunidad. Porque es ésta, y no la actora, la que figura como 'empleadora', a los efectos de Seguridad Social, y en el propio contrato de trabajo, siendo esta Comunidad la que remunera los servicios prestados por el trabajador D. Eladio .

En definitiva, la demanda, por este segundo motivo, al igual que por el primero, siendo ambos entrelazados ha de ser desestimada. Aún por argumentos distintos de los efectuados por el Juez a quo.

QUINTO.-Conforme el artículo 398 de la LEC , las costas habrán de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas, lo mismo que ocurre, con las generadas en Primera Instancia. El hecho que en vía de recurso se haya desestimado el recurso de Apelación, por razones distintas de las expuestas por el Juez a quo, en nada afecta al pronunciamiento sobre costas. Dado que la pretensión de la parte apelante, en esta alzada, como en primera Instancia, era la estimación de la demanda, y el lanzamiento del codemandado D. Eladio . Mientras que la posición conjunta de ambas partes codemandadas era la desestimación de la demanda y absolución de las mismas. Pronunciamiento que fue determinado, tanto en Primera Instancia, como en segunda. Por lo que las costas deberán ser impuestas a quien pretendió dicho lanzamiento, de forma indebida, tanto en la Instancia, como en esta alzada, originando una actuación procesal de ambos codemandados, en razón de una pretensión -la de la actora- contraria a Derecho. No existiendo dudas de hecho o de derecho que justificaran otra decisión distinta.

De idéntico modo, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , con respecto a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, se decreta su pérdida, dándose a la misma el destino legal que corresponda.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, en nombre y representación de RUAR SA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de esta ciudad, de 1 de septiembre de 2016, en juicio verbal de precario número 469/2015 , seguido en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, debemos de confirmar, y confirmamos, en su integridad, la sentencia recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, cuya pérdida se decreta, el destino legal que corresponda.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sala. Bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, la firmaron, rubricaron los Ilmos. Sres Magistrados que figuran al margen, de lo que doy fe.