Sentencia Civil Nº 126/2016, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 1, Rec 78/2015 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BARCELONA

Gran Vía de les Corts Catalanes nº 111

PROCEDIMIENTO:JUICIO ORDINARIO Nº 78/15

PARTE ACTORA: Bartolomé ,

Fidel

Millán

Jose Pedro

Procurador:CARLOS PALOMA MARIN

PARTE DEMANDADA:CAIXABANK SA

Procuradora:RAMON FEIXO FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 126/2016

Magistrado en sustitución:FLORENCIO MOLINA LÓPEZ

Lugar:Barcelona

Fecha:23 de mayo de 2015

Antecedentes

PRIMERO.El día 30 de enero de 2015, fue turnada a este juzgado la demanda presentada por CARLOS PALOMA MARIN, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de los actores arriba referidos, por la que solicita se dicte sentencia estimatoria de sus pretensiones y se declare la nulidad de la cláusula limitativa a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) de la escritura de préstamo hipotecario suscrita con la entidad bancaria CAIXABANK SA el día 22 de noviembre de 2007, más devolución de cantidades e intereses.

SEGUNDO.Por decreto se admitió a trámite la anterior demanda de la que se dio oportuno traslado a la parte demandada quien contestó la demanda en tiempo y forma oponiéndose a su estimación.

TERCERO.La audiencia previa se celebró el día 8 de junio de 2015, durante la cual, ambas partes, tras manifestar que no había posibilidad de alcanzar ningún acuerdo, se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos proponiendo diferentes medios de prueba de los cuales fueron admitidos los siguientes:

Parte actora: documental por reproducida.

Parte demandada: documental por reproducida y testifical e interrogatorio de parte.

CUARTO. El juicio se celebró el día 15 de diciembre de 2015, en el que tras la práctica de la prueba se concedió la palabra a las partes presentes para informe final. Evacuado este trámite procesal, se declaró concluso el acto y visto para sentencia.

QUINTO. En las presentes actuaciones se han cumplido todos los requisitos legales salvo el plazo para el dictado de la sentencia debido a la carga de trabajo existente en este Juzgado y la atención y tramitación prioritaria de otros asuntos, especialmente, en materia concursal.

Fundamentos

PRIMERO. Condiciones generales de la contratación. Concepto.

Existen dos premisas fundamentales para poder entrar a valorar si una cláusula de un contrato es o no abusiva al amparo de la LCGC, la primera, que el contrato haya sido suscrito entre un profesional y un consumidor y la segunda, que estemos ante una condición general de la contratación.

Respecto al primero de los puntos, el Art. 3 TRLCGC contiene una definición legal según el cual ' a los efectos de dicha Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.La SAP de Barcelona, sección 15ª, de 26 de enero de 2012 añade lo siguiente ' consumidores aquella persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'.

En definitiva, para que una persona física goce de la protección que la Ley le otorga como consumidor es imprescindible que actúe en un ámbito ajeno a su actividad comercial, empresarial oficio o profesión, o como dice el art. 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, 'actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional', se refiere a aquellos casos en los que la persona física acta como destinatario final de los bienes o servicios adquiridos y no los integra en procesos relacionados con el mercado ( TS Sala 1ª sentencia 406/2012, de 18 de junio del 2012 ). En su exposición de motivos la Ley dice que 'El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'.

En el caso de autos, los actores no actuaron como consumidores sino que el préstamo fue solicitado y destinado no para la adquisición de una vivienda habitualsino para 'alquilar el piso y obtener una renta vía alquiler y consolidar un patrimonio' (documento nº 1 de la contestación). Por tanto, los actores, al negociar y obtener el préstamo que ahora pretenden anular en una de sus cláusulas (suelo) actuaron dentro de una actividad comercial o de inversión y no como meros y simples consumidor finales.

Con todo, y aunque aquí podría darse por concluido el pleito, en los fundamentos siguientes se analizará e incidirá en el perfil de consumidores de los actores y sus consecuencias, pues siendo de profesión empleados de una entidad bancaria, no podemos calificarlos de un meros y simples consumidores.

En cuanto al segundo elemento, el apartado 1 del artículo 1 LCGC define a las condiciones generales de la contratación como aquellas 'cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

Como dice la STS de 9 de mayo de 2013 , en sus fundamentos jurídicos 137 y 138, para que una cláusula tenga la consideración de condición general, debe reunir los siguientes requisitos:

'a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

138. De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que 'la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual', y que '[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores'.

Tal jurisprudencia ha sido posteriormente ratificada por el Pleno del TS en sus sentencias de 8 de septiembre de 2014 y 24 y 25 de marzo de 2015 .

La cláusula suelo tiene el carácter de contractual y su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores no tiene por qué ser obligatoria pues no viene impuesta por ninguna normativa legal. Ahora bien, en la medida en que son cláusulas llamadas a incorporarse a una multitud de contratos y que son prerredactadas unilateralmente por la entidad bancaria, las convierte en una condición general. De hecho, la praxis judicial demuestra que el cliente no tiene capacidad alguna de negociar la incorporación de tales cláusulas, sino que forma parte de las condiciones impuestas por el banco para conceder la financiación, lo que ratifica la idea de que estamos ante una cláusula impuesta por el banco.

SEGUNDO. El control de las condiciones generales sobre el objeto principal del contrato

Hasta la STS de 9 de mayo de 2013 , se suscitaba la duda de si una condición general de la contratación afectaba al precio, si se podía o no entrar en el análisis de su abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones (control de contenido). El TS resuelve tal cuestión en los FJ 184 a 190 de su sentencia de 9/5/2013 , y llega a las siguientes conclusiones:

Primero, si es una CGC que no afecta al precio, se puede entrar en el control de abusividad tanto por su contenido como por falta de transparencia.

Segundo, si es una CGC que afecta al precio, esto es, al elemento esencial del contrato, no se puede someter al control de contenido pero sí al de transparencia.

A tenor de la citada sentencia, la cual reproduzco por la importancia de sus razonamientos jurídicos:

'El decimonoveno considerando de la Directiva 93/13 indica que '[...] a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor'.

185. De forma coherente con tal planteamiento, la expresada Directiva dispone en el artículo 4.2 que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

186. No define la norma qué debe entenderse por cláusulas 'que describan el objeto principal' del contrato o referidas 'a la definición del objeto principal', ante lo que la doctrina se halla dividida:

a) Un sector doctrinal diferencia entre las cláusulas 'principales' que son las que definen directamente el 'objeto principal' y las cláusulas 'accesorias' que no definirían el 'objeto principal'. Según esta tesis la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés realmente no regularía el precio pactado, ya que nada más se aplicaría en el supuesto de que se produjese la situación prevista como eventual.

b) Otro sector sostiene que para enjuiciar si una cláusula se refiere a la definición del objeto principal, hay que estar a la relación objetiva entre el objeto principal del contrato y la cláusula. Según esta postura, todo lo que se refiera al 'precio' en un contrato oneroso, por muy improbable e irrelevante que sea o pueda ser en la práctica, debe entenderse incluido en la excepción al control de abusividad previsto en la Directiva.

c) Un tercer sector sostiene que para decidir si una cláusula define el 'objeto principal' debe atenderse a la importancia que la misma tiene para el consumidor y su incidencia en la decisión de comportamiento económico. De acuerdo con esta posición las cláusulas referidas a situaciones hipotéticas que razonablemente se perciben como algo muy improbable carecen de importancia y entran a formar parte del 'objeto principal' del contrato incluso si se refieren al mismo.

187. Por su parte, el IC 2000 diferencia entre '[l]as cláusulas relativas al precio, en efecto, están sometidas al control previsto en la Directiva ya que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva'.

188. En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las 'cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y a 'la definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre 'elementos esenciales' y 'no esenciales' del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom )-, sino a si son 'descriptivas' o 'definidoras' del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al 'método de cálculo' o 'modalidades de modificación del precio'.

189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.

190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial.

Aplicando cuanto antecede a la cláusula suelo, esto es, aquella que establece un límite a la variabilidad del tipo de interés, según la STS de 9 de mayo de 2013 , con cita de sus sentencias anteriores 401/2010, de 1 de julio , RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre , RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre , RC 1074/2007 , y STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08 , doctrina reiterada por sus sentencias de pleno de 8 de septiembre de 2014 y 24 de marzo de 2015 , como se refiere al objeto principal del contrato, no es susceptible de ser sometida al control de abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones al estar ante contratos con obligaciones recíprocas. Ahora bien, como no forma parte del elemento esencial del mismo, sí puede ser sometida al control de transparencia, inclusive de oficio.

TERCERO . Carácter abusivo de la cláusula suelo.

Como decía al inicio de esta sentencia, el TS, en los FJ 198 y siguientes de su sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada en su sentencias de 8 de septiembre de 2014 y 24 y 25 de marzo de 2015 , distingue dos niveles en el control de transparencia: un primero, relativo a si la cláusula, en si misma considerada, desde un punto de vista gramatical, literal, etc. es o no clara, control de oficio que tiene su encaje legal en el artículo 5.5 LCGC a cuyo tenor -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, y Art. 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.Superado ese primer nivel, pasamos al segundo en el que se determinará cómo se incorporó la cláusula al contrato, esto es, qué información se le dio al cliente de forma previa y en el mismo momento de la contratación de su existencia y contenido, para alcanzar la convicción de si aquél era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas que comportaba la inclusión de tal cláusula suelo en el contrato.

Entrando en el análisis del primer nivel de transparencia, la cláusula del préstamo de 22 de noviembre de 2007 en el que se subrogan los actores mediante la escritura de compraventa y subrogación dispone lo siguiente:

'Se establece que, desde la primera revisión de tipos de interés, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 3,75% ni superior al 14%'.

Dicha cláusula, leída de forma aislada y desde un punto de vista estrictamente gramatical o literal, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 , es clara y por tanto, cumple los requisitos del control de transparencia del artículo 80.1 TRLCU a cuyo tenor '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

En el caso de autos, en relación con la accesibilidad, esto es, el acceso al conocimiento previo sobre la existencia contenido de la cláusula suelo por parte de los actores es patente dada la profesión de los mismos: empleados en su momento de Caixa Terrassa o el Sr. Fidel , Director del Centro Hipotecario de Terrassa (documento nº 1 de la contestación).

Al margen de lo anterior, podríamos entrar en cómo se incorporó esa cláusula al contrato, esto es, si el cliente fue informado de su existencia y efectos jurídicos y económicos. En palabras del TS (FJ 215):

a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

En el presente caso, también se superaría el control de incorporación de la cláusula suelo. Son varias las razones:

1º.- El los actores, eran empleados de una entidad bancaria, por lo que eran conocedores de posibilidad de la incorporación de cláusulas suelo en escrituras de préstamo hipotecario y de sus consecuencias y efectos. Más aún debían de conocer la existencia y trascendencia jurídica y económica de las mismas en la compraventa y en la subrogación hipotecaria que efectuaban.

2º.- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Jaén de 17 de diciembre de 2013 señala:

' la protección, de los consumidores responde a la necesidad de equilibrar situaciones jurídicas donde una de las partes está en situación de inferioridad con respecto a la otra. En los actos realizados por los empresarios o profesionales, que salen fuera de la esfera de su actividad empresarial o profesional, éstos son profanos, y corren el riesgo de encontrarse en una situación de inferioridad comparable a la del consumidor..'.

No puede decirse que en el presente caso, los actores fueran profanos en la materia ni se encontrasen en una situación de inferioridad o de desequilibrio respecto de la demandada.

3º.- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Almería de 18 de septiembre de 2014 , refiere:

' 44.Por tanto, como también defendió la STS Pleno de 9 mayo de 2013 , las cláusulas suelo son lícitas, en cuanto que están previstas y reguladas por la ley. Sin embargo, su utilización contraria a las exigencias de la buena fe que deben presidir las negociaciones contractuales y el funcionamiento del contrato, produce un desequilibrio subjetivo que dificulta la comprensibilidad intelectual del reparto de riesgos y produce un verdadero perjuicio para el consumidor. Por esta razón, si en el caso concreto puede demostrarse que no ha existido el concreto perjuicio del consumidor, elemento exigido por el artículo 8.1 de la LCGC, entonces no podrá declararse la nulidad de la citada cláusula. Y en el caso presente, no puede afirmarse que estemos en presencia de una cláusula que haya producido el perjuicio del consumidor consistente en que el demandante no haya podido comprender la trascendencia de la cláusula en cuestión dentro del funcionamiento económico del contrato, por cuanto que el deber de buen administrador que le impone el artículo 225 del TRLSC me proporciona suficiente información respecto del bagaje intelectual del demandante. Y de esta forma, si bien es cierto que la cláusula no es transparente, no puede afirmarse que la entidad demandada la haya utilizado en perjuicio del consumidor, en el sentido de que le ha forzado a firmar un contrato de adhesión respecto del que el demandante no estaba facultado para comprender la trascendencia de la cláusula suelo. Es decir, el demandante contaba con un bagaje intelectual y una experiencia profesional suficiente como para comprender intelectualmente la cláusula en cuestión, y fundamentalmente como para no poder afirmar que le fue sorpresiva. [...]. Y en este punto, debe indicarse que los conocimientos financieros y bancarios no deben ser profundos, sino suficientes como para entender que la utilización de la cláusula suelo no ha sido en perjuicio del consumidor. Como ocurre en el caso presente, en el que el demandante no puede defender que la cláusula le resultó sorpresiva'.

En nuestro caso, tampoco puede postularse que la inclusión de la cláusula suelo que se impugna fuera sorpresiva para los actores, empleados de Caixa Terrass, ni que se hiciese en su perjuicio ante la imposibilidad de comprender las consecuencias jurídicas y económicas de la misma. Aún más, hipotéticamente podríamos presuponer que eran consumidores, sí, pero no cualquier tipo de consumidores. Eran los consumidores más cualificado que podían existir, perfectamente conocedores del funcionamiento de los productos bancarios (con cláusulas suelo) que ellos mismos ofertaban y vendían a los clientes de Caixa Terrassa.

4º.- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 3 de febrero de 2015 también concluye:

' 6.- En el acto del juicio, el Sr. Leopoldo , magistrado de profesión, reconoció que 'es posible que conociera la existencia del tipo suelo en su hipoteca y que ésta era del 2, 25%'.

Con este planteamiento, la aplicación de la doctrina establecida tanto en la ley de consumidores como en la sentencia de 9 de mayo de 2013 del TS (conforme al planteamiento de la actora), no permite la anulación de la citada cláusula.

En este caso, no puede dudarse de que los actores conocían la trascendencia del acto y que eran conocedores de la carga económica y jurídica que representaba. Y puede afirmarse también que la entidad bancaria, cumplió con el doble control de transparencia establecido.

En este sentido, la cláusula resulta lo suficientemente clara como para considerar que no existe ninguna duda de que era conocida su existencia por los actores. Es reiterada en toda la documentación, e incluso se reconoce por el actor en el acto de la vista.

Este dato, unido a la cualificación profesional de los actores ( la Sra. Sousa es abogada), impide apreciar que, por su parte, no conocieran la carga económica que dicha cláusula podía suponer al contrato. En este sentido, debe concluirse que conocían lo que suponía su existencia, y el importe mínimo aproximado a partir del que no se beneficiarían de una bajada de los tipos de interés, una vez sumado el diferencial acordado por las partes'.

Por todo lo dicho, no puede estimarse la declaración de nulidad de la cláusula suelo impugnada por abusiva.

CUARTO. Costas

Conforme al Art. 394.2 LEC , procede condenar en costas a la parte actora al ver rechazadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos indicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por CARLOS PALOMA MARIN, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de los actores arriba referidos contra la entidad CAIXABANK S.A., con condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y el modo de su impugnación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta sentencia cabe recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS del que conocerá la Audiencia Provincial de Barcelona ( artículo 455 LEC , tras la reforma operada por la Ley 37/2011).

Asimismo, de conformidad con lo establecido en la DA 15ª de la LOPJ , en su redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, se indica a las partes que, salvo que tengan reconocido el derecho al beneficio de justicia gratuita ( Art. 6.5 Ley 1/06, de 10 de enero , y punto 7º de la instrucción 8/2009, de la secretaría de Estado de Justicia), será requisito indispensable para la admisión a trámite de la preparación del recurso de apelación la constitución de un depósito previo de 50 EUROS en la Cuenta de Consignaciones y depósitos de este Juzgadomediante ingreso o transferencia bancaria.

Asimismo, será necesario el pago de la tasa estatalconforme al Art. 2 de la Ley 10/2012 con las modificaciones introducidas por el RDL 3/2013.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, en su sala de despacho, doy fe.