Sentencia CIVIL Nº 126/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 854/2015 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 854/2015-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 DIRECCION000

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 538/2014

S E N T E N C I A Nº 126/17

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA

En la ciudad de Barcelona, a seis de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 538/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Coral , representada por el procurador D. JAVIER COTS OLONDRIZ y dirigida por el letrado D. LLUIS SANCHEZ FRIAS , contra D. Conrado , representado por la procuradora DOÑA MONTSERRAT BERINGUES SORRIBES y dirigido por el letrado D. JOSE M NAVARRO PEREZ ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de mayo de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que por acuerdo expreso de las partes, se modifican los siguientes extremos en relación a la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado nº 6 de DIRECCION000 en autos 2086/2009,

1.- Conrado abonará en concepto de pensión de alimentos a cada uno de sus dos hijos menores de edad la cantidad de 150 euros mensuales.

2.- La guarda de los menores se atribuye a Coral siendo la responsabilidad parental compartida entre ambos progenitores.

Conrado estará en compañía de sus hijos los domingos alternos de 10 a 20 horas y los miércoles de 17 a 20 horas.

Manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia referida.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de enero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recaída en la primera instancia, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 14 de mayo de 2.015 , recaída en los autos de modificación de medidas definitivas nº 538/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , estima de forma parcial la demanda formulada por la actora Doña Coral contra Don Conrado , y acuerda la modificación de la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio de las mismas partes litigantes, en los siguientes extremos: A) Conrado abonará en concepto de pensión de alimentos a cada uno de sus dos hijos menores de edad, la cantidad de 150,00 Euros mensuales. B) La guarda de los menores se atribuye a Coral , siendo la responsabilidad parental compartida por ambos progenitores. C) Conrado estará en compañía de sus hijos los domingos alternos de 10,00 a 20,00 horas y los miércoles de 17,00 a 20,00 horas. D) Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Conrado , interpone recurso de apelación, mediante el que se pone de manifiesto un error de transcripción que padece la sentencia recurrida, al hacer constar que las partes habían llegado a un acuerdo en la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, e impugna el pronunciamiento de la resolución recurrida por el que se fija la cuantía de la referida pensión de alimentos en 150,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos, interesando la suspensión temporal del pago de la prestación y de forma subsidiaria que se fije la cuantía en 50,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos de forma temporal hasta que el progenitor no custodio pase a mejor fortuna.

La parte demandante y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandado y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Las propias alegaciones que realiza el demandado recurrente han de llevar a la desestimación del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Efectivamente, reconoce el recurrente que tiene trabajo por el que percibe al menos la cantidad de 600,00 Euros mensuales. De la misma forma reconoce haber procedido a la venta de la que fue vivienda familiar y haber recibido la cantidad de 120,000,00 Euros, aun cuando manifieste que de eso hace ya seis años, precisando además que en la actualidad convive con sus padres, lo que evidentemente supone una ausencia de determinados gastos que le permitirán atender la pensión establecida a favor de sus hijos menores de edad. Finalmente, reconoce el demandado recurrente que es propietario de un vehículo BMW, lo que denota una disponibilidad de medios, o en todo caso puede proceder a su venta.

Solicita el demandado recurrente la suspensión temporal de la obligación de abonar la pensión de alimentos establecida a favor de sus hijos menores de edad, sin embargo, como dice la sentencia del TS de 2 de marzo de 2.015 , 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades'. Ahora bien, en el presente caso, no estamos ante una situación de ausencia absoluta de recursos, antes al contrario, consta en la forma expuesta que el padre no custodio dispone de trabajo, se encuentra en edad de poder hacerlo y no se encuentra impedido para ello. Además, dispone de medios en la forma que ha quedado expuesto con anterioridad, por lo que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recaída en la primera instancia.

TERCERO.-En base a lo establecido en el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede rectificar el error material de transcripción que contiene la resolución recurrida al hacer constar que las partes habían alcanzado el acuerdo de fijar la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del demandado Don Conrado en 150,00 Euros por cada uno de los hijos, cuando en realidad el acuerdo de las partes hace referencia a la guarda de los hijos que se atribuye a la madre siendo compartida la responsabilidad parental y al tiempo de permanencia de los menores con el progenitor no custodio, resultando controvertida la cuestión referente a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores.

CUARTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer al recurrente el pago de las costas originadas en la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado DON Conrado , contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2.015, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 538/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , seguidos a instancias de DOÑA Coral , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos al recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Rectificamos el error material que adolece la sentencia recurrida cuando dice que por acuerdo de las partes se modifica el pronunciamiento de la sentencia de divorcio correspondiente a la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, al tratarse de una cuestión controvertida en las presentes actuaciones, llegando las partes al acuerdo referente a la guarda de los menores a favor de la madre y tiempo en el que los menores permanecerán en compañía del progenitor no custodio.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.