Sentencia CIVIL Nº 126/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 236/2015 de 10 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0091218

Rollo de apelación nº 236/2015

-Materia: transmisión de participaciones sociales, limitaciones estatutarias, examen de validez.

-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid

-Autos de origen: Juicio ordinario 777/09

-Parte Apelante: TYRESTA SPAIN, S.L.U.

Procuradora: Dª Mª José Bueno Ramírez

Letrado: D. Antonio Pipó Malgosa

-Parte Apelante: ARTE Y DISEÑO DE JARDINERIA SL

Procurador: D. Isidro Orquín Cedenilla

Letrada: Dª Yolanda Berenguer Morales

-Parte Apelada:D. Adrian Y OTROS

Procurador: D. Jorge Deleito García

Letrado/a: D. Jose Ramón Pérez Velasco

SENTENCIA nº 126/2017

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Gregorio Plaza González

D. Enrique García García

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a 10 de marzo de 2017.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 236/15, los autos 777/09, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Fausto , D. Adrian , D. Jenaro , D. Pedro Y FLORES LARA, S.L., FLORES ZUNNIA MANTENIMIENTOS, S.L. ALVAREZ PRADOS MAESTROS FLORISTAS S.L. FERNANDO HIJO, S.L. Y MATA CERRADA, S.L. contra TYRESTA SPAIN S.L.U., y ARTE Y DISEÑO JARDINERÍA, S.L., por lo que debo declarar y declaro la nulidad de la transmisión de las acciones de FLEUROP-INTERFLORA S.A. efectuada por ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA, S.L. a favor de TYRESTA SPAIN, S.L.U. con expresa imposición de costas a la parte demandanda.'

(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 9 de marzo de 2017.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Contexto de la controversia en primera instancia.

(1).-Pretensión inicial de la parte actora. Por parte de Adrian Y OTROS se interpuso demanda de Juicio ordinario frente a ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL Y TYRESTA SPAIN SLU, en la que se deducían, sucintamente expuestas aquí, y de acuerdo con la precisiones efectuadas a lo largo del proceso, las siguientes pretensiones:

(i).- Se declare la nulidad de la transmisión de las acciones de Fleurop-Interflora España SA, efectuada entre ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL a favor de TYRESTA SPAIN SLU.

(ii).- Se condene a los demandados a notificar en la forma prevista en los Estatutos Sociales su deseo de transmitir las acciones, siguiendo los trámites para dar lugar al derecho de adquisición preferente.

(iii).- Se condene a la parte demandada al pago de las costas procesales.

(2).-(Argumentación fáctica) Dichas peticiones deducidas por Adrian Y OTROS se fundamentan, en resumen, en la siguiente alegación fáctica:

(i).- ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL ha transmitido las acciones de las que era titular a la sociedad TYRESTA SPAIN SLU, de muy reciente creación, y a través de una ampliación de capital, con intención de venta a terceros, Interflora Francia.

(ii).- Los Estatutos sociales de Fleurop-Inteflora España SA prevén una limitación a la libre transmisión de acciones, mediante un derecho de adquisición preferente a favor de los demás socios.

(iii).- En tal previsión se dan algunas excepciones, pero ninguna de ellas es aplicable a la transmisión aquí efectuada.

(3).-Contestación a la demanda. En el litigo del que trae causa el presente recurso de apelación, por ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL Y TYRESTA SPAIN SLU, en sus escritos de contestación, se instó la desestimación de la demanda y la imposición de las costas a la parte actora.

Para la defensa de su posición, por parte de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL Y TYRESTA SPAIN SLU, en resumen sucinto, se alegó que:

(i).- Existe carencia sobrevenida de objeto procesal.

(ii).- Concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

(iii).- Se está ante un supuesto de los excluidos de tal limitación a la libre transmisión de acciones, ya que las socias de las dos entidades que participan en la transmisión son las mismas, una de modo directo y otra indirecto.

(iv).- Existe abuso de derecho en RECURRIDA, ya que lo único pretendido es obtener un mayor precio de venta de sus propias acciones a favor de Interflora Francia.

(v).- Concurre infracción de actos propios, ya que por Adrian Y OTROS se ha admitido a la adquirente como socia, de forma pacífica.

(4).-Sentencia apelada. Por el Juzgado Mercantil Nº 1 de Madrid se dictó Sentencia en fecha de 11 de marzo de 2013 , en la que se dictó el siguiente Fallo:

(i).- Se estimó la demanda formulada por Adrian Y OTROS, y se declaró la nulidad de la transmisión de las acciones del capital social de Fleurop-Interflora España SA, efectuada por ARTE Y DISEÑO DE JARDINARÍA SL a favor de TYRESTA SPAIN SLU.

(ii).- Condenó a ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU al pago de las costas procesales.

(5).-(Fundamentos) Para ello, la Sentencia se basa esencialmente en los siguientes razonamientos y conclusiones:

(i).- La excepción a la limitación de la libre transmisión de acciones, prevista en los estatutos, exige que entre la sociedad transmitente y la adquirente existan socios comunes que dominen ambas entidades.

(ii).- Ese supuesto no se da entre ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU, ya que no puede admitirse que se esté ante socios indirectos de los socios de la primera respecto de la segunda.

(iii).- Ello genera la infracción de la disposición estatutaria, con las consecuencias a ello aparejadas.

Objeto del recurso de apelación.

(6).-Por ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 1 de Madrid, en el que insta la revocación de la misma, y la estimación de los pedimentos de la demanda.

A tal fin, el recurso de apelación se sustenta, aquí resumidos a los meros efectos de ofrecer una perspectiva de conjunto del objeto del proceso, más adelante desarrollados puntualmente, en los siguientes motivos:

(i).- Errores procesales, al no apreciar la carencia sobrevenida de objeto, la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y falta de legitimación activa sobrevenida.

(ii).- Nulidad de actuaciones, que generan indefensión a la parte.

(iii).- Error en la aplicación del derecho, por interpretación indebida del precepto estatutario.

(iv).- Error en la valoración de los hecho, por falta de apreciación del abuso de derecho y mala fe de la parte actora.

(v).- Error en la aplicación del Derecho, en el art. 394 LEC , por incoherencia del pronunciamiento.

(7).-Oposición al recurso. Por Adrian Y OTROS se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria. Para ello, la parte se reiteró sustancialmente en los argumentos expuestos en su escrito de demanda.

Motivo primero del recurso: cuestión procesal, carencia sobrevenida de objeto.

(8).-Enunciado del motivo. El recurso interpuesto por parte de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU señala que la pretensión deducida por Adrian Y OTROS ha decaído en el efecto que pudiera llega a tener, de modo que el litigio ha quedado de forma sobrevenida carente de objeto litigioso, lo que debería haber sido apreciado por el Juez de lo Mercantil al dictar el Auto de fecha 22 de septiembre de 2011, tal cual se alegó en la primera instancia.

(9).-(Argumentación). En tal sentido, en el motivo se aduce que:

(i).- En el Suplico de la demanda de Adrian y OTROS se pide que, de un lado, se declare la nulidad de la transmisión de las acciones de Fleurop-Interflora España SA, efectuada por ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL a favor de TYRESTA SPAIN SLU, y de otro, se condene a las demandadas a notificar en la forma prevista en los Estatutos Sociales, su deseo de transmitir las acciones, para seguir el resto de los trámites estatutarios para dar lugar al derecho de adquisición preferente.

(ii).- Pero la sociedad Feurop-Interflora España SA ha sido extinguida como consecuencia de su fusión con la entidad CS Interflora SA, con desaparición de sus acciones y con pérdida de eficacia de sus estatutos sociales.

(iii).- Con ello, resulta ya inútil el efecto que pueda tener la resolución del presente litigio para los supuestos intereses de Adrian y OTROS, ya que no podrá tener lugar la pretensión material de ejercicio del derecho de adquisición preferente.

(10).-Tratamiento legal de la carencia sobrevenida de objeto. Dispone el art. 22.1 LEC que 'cuando por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente, o por cualquier otra causa (...) se decretará (...) la terminación del proceso (...)'.

Tienen en comuÂ?n todos los supuestos del art. 22.1 LEC que se tratan, no de actos procesales, como los que se regulan en los anteriores artiÂ?culos, sino maÂ?s bien de acaecimientos, 'circunstancias sobrevenidas'fuera del proceso, en la realidad, pero que, dada su relacioÂ?n con lo que constituye el objeto de uno ya pendiente, ocurridas despueÂ?s de la presentacioÂ?n de la demanda y de la reconvencioÂ?n, no pueden dejar de producir efectos procesales y provocan su finalizacioÂ?n anticipada.

Tal y como se ha señalado (vd.De la Oliva Santos, 2000, p. 445), en buena teÂ?cnica juriÂ?dico-procesal no se advierte coÂ?mo pueda desaparecer el objeto del proceso, ni que dicha expresioÂ?n se esteÂ? confundiendo o bien con lafinalidaddel proceso o bien con la carencia de la cosa litigiosa en el sentido de objeto fiÂ?sico, debiendo, por lo tanto, entenderse que lo que se plantea aquiÂ?, lo relevante y comuÂ?n a todos estos supuestos, es si subsiste o no el 'intereÂ?s legiÂ?timo'que subyace en la pretensioÂ?n de tutela, porque se haya producido una satisfaccioÂ?n procesal o por cualquier otra causa haya dejado de existir un interés legiÂ?timo en obtener una de las tutelas del art. 5.1 LEC , distinguiendo entre las tutelas mero declarativas y las de condena.

(11).-Por tanto, para el adecuado análisis de la concurrencia de tal institución, se hace preciso (i).- fijar con precisión cuál sea el objeto del proceso; (ii).- determinar el interés legítimo para la parte instante de tal proceso implícito en las peticiones que integran tal objeto procesal; (iii).- determinar cuáles sean las circunstancias fácticas sobrevenidas que pueden determinar la carencia del objeto; y (iv).- comprobar que dicha supresión del objeto controversial litigioso conlleva la desaparición del interés legítimo de parte que sustentaba su recurso a la vía judicial.

(12).-Valoración del tribunal. No puede resultar acogida la presente objeción formulada por ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU, ya que:

(i).- De entrada, debe recordarse que son dos las pretensiones deducidas en la demanda de Adrian y OTROS, una primera mero declarativa, art. 5.1 LEC , respecto a la nulidad de la transmisión de acciones sociales de Fleurop-Interflora España SA, efectuada de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL a favor de TYRESTA SPAIN SLU; y una segunda pretensión, de condena, para que se imponga a las demandadas el deber de notificar dicha transmisión en la forma prevista en los Estatutos sociales, para permitir que se continúe el trámite ahí previsto relativo al derecho de adquisición preferente de tales acciones por la propia sociedad y los accionistas.

(ii).- La alegación del presente motivo formulada por ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU debe ser analizada desde la perspectiva de cada una de tales pretensiones, de forma individualizada.

(iii).- Respecto de lapretensión mero declarativa, sobre la nulidad de la transmisión de acciones sociales, basada en la infracción de normas estatutarias relativas a la limitación a la libre transmisión, es claro que los hechos sobrevenidos invocados por ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU como motivadores de la pérdida sobrevenida de objeto, no pueden tener dicho efecto.

(iv).- El legítimo interés que se invoca en la demanda de Adrian Y OTROS para obtener dicho pronunciamiento declarativo, en el sentido de alegar una infracción de las formas que hubieran habilitado la posibilidad de ejercer el derecho de adquisición preferente de las acciones sociales, subsiste pese a las posibles transformaciones societarias que la entidad a la que se refieren tales acciones haya podido experimentar. Lo perseguido aquí por Adrian y OTROS, desde la perspectiva de la tutela de sus legítimos intereses, es que se analice si en el concreto momento de la transmisión de tales títulos de participación en el capital social, existió una infracción de los derechos de adquisición preferente de los demás socios, como causa de nulidad del negocio transmisivo. Respecto de ello, no existe supresión de tal interés por el hecho de que, posteriormente, puedan aparecer dificultades respecto de las posibilidades de reposiciónin naturade tal derecho, que es lo realmente sostenido en este motivo de recurso de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL Y TYRESTA SPAIN SLU.

(v).- En cuanto a lapretensión de condena, lo que se postula en la demanda de Adrian Y OTROS es que se adopten disposiciones tendentes a restituirin naturael interés legítimo de esa parte, de modo que se pudiera ejercitar el derecho de adquisición preferente de las acciones transmitidas, a través del contenido de la condena que impetra de los tribunales.

(vi).- Es aquí, donde el motivo alegado por ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL Y TYRESTA SPAIN SLU persigue poner de manifiesto, no tanto la satisfacción extraprocesal o extinción sobrevenida de aquel interés legítimo alegado por Adrian Y OTROS, sino más bien la imposibilidad material de repararlo en la forma pedida. Tras las muy anchurosas y prolijas alegaciones del escrito de recurso, ello termina finalmente por aflorar en el último párrafo de dedicado a este motivo, pg. 29, pf. 2º, de tal escrito, donde la parte acaba por señalar que '(...) a pesar de la hipotética firmeza de la sentencia estimatoria que ha sido dictada por el juzgador a quo, los pronunciamientos en ella contenidos serían absolutamente inútiles e inejecutables'.

(vii).- Como se aprecia, por parte de Adrian Y OTROS no se sostiene que el interés legítimo alegado por ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLUS haya desparecido en la realidad como consecuencia de los hechos alegados, sino que tales hechos motivarán que no pueda ser ejecutada la hipotética condena que estos piden como forma de satisfacción de aquel interés.

(viii).- Esa imposibilidad material de realización de una condena de hacer, esto es, de un comportamiento positivo impuesto por la sentencia de condena, que las circunstancias reales pueden imposibilitar, no determina que se pierda el interés legítimo que pudiera existir en la tutela judicial solicitada, sino que, en su caso, se procederá a la reparación de tal interés mediante otras formas distintas de su reposición específica, como prevén los arts. 706.2 y 709 LEC .

Motivo segundo: cuestión procesal, modificación indebida del objeto de la demanda.

(13).-Formulación del motivo. Se expone en el recurso de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL Y TYRESTA SPAIN SLU que se ha producido una nulidad de actuaciones y se ha causado indefensión a esa parte, cuando en la primera instancia se permitió una indebida alteración del Suplico de la demanda de RECURRIDA, por lo que deben ser repuestas las actuaciones procesales al momento anterior al que fue admitida dicha alteración del Suplico.

(14).-(Argumentación del motivo). En tal sentido, en el cuerpo del recurso se señala que:

(i).- En la demanda de Adrian Y OTROS se pedía también que, además de declarar la nulidad de la transmisión de las acciones entre ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU, se declarasen también nulas todas las sucesivas transmisiones de las acciones del capital social de Fleurop-Interflora España SA, realizadas por TYRESTA SPAIN SLU, en su condición de accionista.

(ii).-Frente a ello, por ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU se alegó en la contestación que existía una falta de litisconsorcio pasivo necesario, respecto de los sucesivos adquirentes de las acciones que fueran transmitidas por TYRESTA SPAIN SLU.

(iii).- Ante ello, por Adrian Y OTROS se procedió a rectificar el Suplico de su demanda, en el sentido de especificar que no se pedía ya esa declaración de nulidad extensiva a las sucesivas transmisiones de aquellas acciones de participación en el capital social de Fleurop-Interflora España SA.

(iv).- Ello supuso un desistimiento parcial de la pretensión por parte de RECURRIDA, que debió ser rechazado, al tener que exigírsele que renunciase a tal pretensión.

(v).- Las rectificaciones de las pretensiones, previstas en el art. 426.2 LEC , no permite alterar los elementos esenciales de la acción entablada, y la actuación de Adrian Y OTROS debía haberse encauzado a través de la renuncia a la acción, ya que de otro modo deja latente un litigio.

(vi).- Y con ello se han limitado los derechos de defensa de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU, respecto de sus excepciones debidamente deducidas.

(15).-Antecedentes procesales relevantes. Para examinar la concurrencia del motivo alegado, se hace preciso previamente dejar fijados los hitos de tramitación significativos. Son los siguientes:

1º.- El Suplico de la demanda presentada por Adrian Y OTROS peticionaba la declaración de nulidad de la transmisión de acciones de participación en el capital social de Fleurop-Interflora España SA, efectuada por parte de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL a favor de TYRESTA SPAIN SLU, así como de 'las sucesivas adquisiciones de acciones de FLEUROP-INTERFLORA ESPAÑA SA efectuadas por TYRESTA SPAIN SLU en su condición de accionista'.

2º.- En la contestación a la demanda, deducida por ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL Y TYRESTA SPAIN SLU, se alegó como excepción la falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya que para declarar dicha nulidad, debían ser traídos al proceso los sucesivos adquirentes de tales acciones.

3º.- En la primera sesión del acto de Audiencia Previa, celebrada en fecha de 9 de junio de 2011, el Juez señaló que, al tener en cuenta la redacción de la demanda, no podía determinarse adecuadamente si tal inciso era una pretensión como tal, o una simple mención a los efectos legales derivados de la petición única, y que ello debía ser aclarado por la parte actora.

4º.- En la segunda sesión del acto de Audiencia Previa, en fecha de 14 de junio de 2011, el letrado director de Adrian y OTROS, señaló que procedía la aclaración del suplico de su demanda, para dejar sin efecto el inciso sobre la nulidad de 'las sucesivas adquisiciones de acciones de FLEUROP-INTERFLORA ESPAÑA SA efectuadas por TYRESTA SPAIN SLU en su condición de accionista'. Frente a ello se formuló en el acto recurso de reposición por parte de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL Y TYRESTA SPAIN SLU, y posteriormente también se recurrió en reposición el Auto de fecha 22 de septiembre de 2011, por el cual se resolvían las excepciones planteadas.

(16).-Valoración del tribunal. No puede prosperar el presente motivo de recurso, ya que:

(i).- De entrada, no puede tacharse de descabellado el tratamiento hecho por el Juez a quo de la cuestión, sobre la consideración de rectificación del Suplico de la demanda de RECURRIDA, ya que:

(i.1).- Es habitual encontrar en redacción de demandas latiguillos de estilo como el incluido en la petición de Adrian y OTROS, por lo que se insta la nulidad o anulación de todos los sucesivos actos que deriven de aquel cuya nulidad sí es la esencia de la solicitud.

(i.2).- Pero parece tratarse más bien de una fórmula de estilo que de una petición autónoma y con entidad propia, ya que el cuerpo de la demanda no explicita en modo alguno frente a qué sujetos se postula tal nulidad, ni a que concretos actos de transmisión se refiere, ni cuál sería la causa de tal nulidad, más allá de una aparente extensión automática de efectos de la nulidad de la transmisión fijada en la parte principal del Suplico, única adecuadamente individualizada en los fundamentos de la demanda, y cuya nulidad se pide de forma argumentada tanto en alegaciones fácticas como jurídicas.

(i.3).- Ante tal ausencia de elementos individualizadores de una pretensión autónoma, puede considerarse aquella mención delpetitumcomo una mera fórmula extensiva de la petición única, de modo que su supresión sea tratada como una simple rectificación del art. 426.2 LEC .

(ii).- Realmente, el análisis aquí propuesto por ARTE y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU no es sí debió rechazarse la rectificación delpetitumy reconducirlo a un acto de disposición del litigio, o si debió haber una renuncia en lugar de un desistimiento por la parte actora, sino si lo efectivamente ocurrido en el proceso es susceptible de motivar la nulidad de las actuaciones procesales, que es lo que se peticiona en este punto del recurso.

(iii).- Aun cuando se tomase a efectos dialécticos la hipótesis del recurso, y se estuviese ante un desistimiento, no podría alcanzarse el objetivo propuesto en el recurso de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU, como es obtener la declaración de nulidad de actuaciones procesales, arts. 225 y ss. LEC .

(iv).- A diferencia de lo afirmado en el recurso de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU, no existe irregularidad procesal alguna imputable al concreto hecho de la supresión de tal inciso en el Suplico hubiera exigido, según esa parte, la renuncia a tal acción, en lugar de un desistimiento. La parte demandada no puede imponer a la parte actora, cuando ésta ejerce su derecho de disposición sobre la pretensión, art. 19.1 LEC , qué concretó acto de disposición debe ejercitar, si el desistimiento al proceso, o la renuncia a la acción, art. 20 LEC . Tal decisión pertenece a la libérrimo ejercicio de la autonomía de la voluntad de la parte.

(v).- Una vez ejercitado por la parte actora, y expresado el desistimiento o la renuncia, según cada caso, es cuando para la parte demandada se abre entonces cada una de las vías correspondientes a tal tipo de decisión para alegar respecto a lo concretamente hecho por la parte actora, o renunciar a la acción, o desistir del proceso.

(vi).- Tomando como hipótesis de análisis lo afirmado en el recurso de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU, si el acto de rectificación del Suplico operado por Adrian Y OTROS debe ser reconducido a un desistimiento parcial, art. 20.2 LEC , lo exigido en el art. 20.3 LEC es que se dé audiencia a la parte demandada, por el plazo de 10 días.

(vii).- En tal caso, se trataría de una irregularidad procesal menor, ya que sí se otorgó a ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA y TYRESTA SPAIN SLU oportunidad de pronunciarse sobre la supresión de ese inciso del Suplico de la demanda, tanto en el acto de Audiencia Previa, de fecha 14 de junio de 2011, mediante recurso de reposición que fue articulado oralmente, como posteriormente por escrito, contra el Auto de fecha 22 de septiembre de 2011, que resolvió las cuestiones planteadas. Por ello, la única irregularidad que se daría sería la del plazo de traslado previsto en el art. 20.3, pf. 1º, LEC .

(viii).- Pero para obtener la nulidad de actuaciones procesales, lo preceptivo es que la irregularidad denunciada cause efectivamente indefensión a la parte, art. 225.3º LEC y 238.3 LOPJ . En tal sentido, la única indefensión que se sostiene aquí por parte de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL Y TYRESTA SPAIN SLU es que la admitirse dicha supresión del inciso del Suplico, su excepción procesal de falta de litisconsorcio necesario quedó sin fundamento.

(ix).- De ello no puede derivar ninguna clase de indefensión para la parte, por cuanto el defecto legal en la forma de constitución de la litis quedó, sea cual fuera su concurrencia, subsanado.

Motivo tercero: cuestión procesal, falta de litisconsorcio pasivo necesario.

(17).-Contenido del motivo. Indica el recurso de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU que, contra lo apreciado en la primera instancia, tiene que concurrir la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, lo que impediría que progrese la demanda.

(18).-(Argumentación del motivo) En tal sentido, señala el recurso las razones siguientes: (i).- porque al tener que rechazar la modificación del Suplico de la demanda, y tener que mantener la pretensión de nulidad de las sucesivas transmisiones, se ha de traer al proceso a los adquirentes posteriores; y (ii).- aun cuando no fuese así, es evidente que la hipotética declaración de nulidad de la primera transmisión afectaría a la validez de las sucesivas.

(19).-Tratamiento del litisconsorcio pasivo necesario. El litisconsorcio hace referencia a una pluralidad de sujetos que ocupan una de las dos posiciones admisibles en marco del proceso civil, demandante o demandado. No existen varias partes, lo que existen son varios sujetos situados en cada una de tales posiciones. Así se habla de litisconsorcio pasivo cuando esa pluralidad se da en la posición de parte demandada, y activo cuando aparece en la de actora. Además puede distinguirse entre litisconsorcio voluntario y necesario. El primero es aquel por el cual el actor decide demandar a varios sujetos, por mera voluntad de éste. Se trata en verdad de una acumulación subjetiva de acciones, regulada en el art. 72 LEC , y su único requisito es que exista una conexidad objetiva en la causa de pedir, art. 12.1 LEC , de modo que se funden las acciones en unos mismos hechos.

Por el contrario, el litisconsorcio necesario, previsto en el art. 12.2 LEC , se da cuando para poder resolver sobre el objeto del proceso, han de estar presentes imperativamente varios sujetos en alguna de las dos posiciones procesales señaladas. Es decir, para operar a través del proceso sobre la relación jurídica de que se trate, se ha de traer necesariamente al proceso a todos los sujetos ligados tal relación jurídica, imposición que resulta de la concreta regulación otorgada por el derecho sustantivo a la relación jurídica que se debata en la causa. Así pues, es el derecho sustantivo aplicable al fondo del asunto el que fija cuando existe litisconsorcio necesario.

Suele llamarse por la doctrina litisconsorcio necesario propio a aquel que viene determinado por normas legales de modo expreso, como ocurre en los arts. 74 CC y 1.139 CC . Y se denomina litisconsorcio necesario impropio aquel que sin aparecer expreso en la normativa legal, se impone por doctrina jurisprudencial. Éste carácter deriva de la circunstancia de que la sentencia que deba dictarse, en cada caso concreto, afecte de modo directo e inmediato a un tercero procesal, en sus derechos o intereses legítimos, al ser la relación jurídica que una a la parte procesal y al tercero inescindible para el derecho sustantivo. Así, si llegase a dictarse la resolución, o bien no podría ejecutarse por afectar a un tercero no parte procesal, o bien de ejecutarse se vulneraria el derecho de audiencia del art. 24.1 CE de ese tercero. Por ello, para determinar la falta o no de litisconsorcio pasivo necesario es preciso atender a las normas sustantivas que 'prime facie' regulan la pretensión deducida en juicio.

(20).-Valoración del tribunal (I): en relación con la rectificación del suplico. En este punto lo que hace el recurso de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU es construir un objeto del proceso virtual, a medida de la excepción que pretende sostener. Es decir, para que sea admisible la excepción, se predica una determinada extensión del proceso ya que no tiene realmente.

Al no peticionarse ya la nulidad de las sucesivas transmisiones, los titulares de las mismas dejan de estar directa y necesariamente afectados por el proceso, por lo que la excepción es insostenible.

(21).-Valoración del tribunal (II): en relación con el suplico resultante. Fijado y conocido el concepto de litisconsorcio pasivo necesario, es evidente que no puede admitirse su concurrencia, ya que:

(i).- Solo se pide la declaración de nulidad de una transmisión de acciones determinada, y los dos sujetos partícipes en la misma se hallan demandados.

(ii).- De alcanzarse tal declaración de nulidad, podría afectarse a otros sujetos, sucesivos adquirentes de aquellas acciones. Pero tal afectación ya es indirecta, meramente refleja e hipotética, ya que no es un efecto automático y necesario de la declaración de nulidad de aquella transmisión, la de las sucesivas, que incluso pudieran estar fortificadas como adquisiciones de buena fe a título oneroso.

(iii).- Esa mera afectación indirecta o refleja podría a lo sumo, y dudosamente, admitir una intervención voluntaria de tales terceros, pero nunca una excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que exige la afectación directa e inmediata de los legítimos intereses de los terceros.

Motivo cuarto: cuestión procesal, carencia sobrevenida de legitimación activa.

(22).-Exposición del motivo. Señala el recurso de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU que, tras la presentación de la demanda, uno de los actores, FLORES ZINNIA MANTENIMIENTO SL, ha transmitido las acciones del capital de Interflora SA de las que era titular, por lo que carece ya de todo interés legítimo como instante de este procedimiento.

(23).-Valoración del tribunal. No puede prosperar la excepción sostenida en vía de recurso por parte de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU, ya que:

(i).- Al momento de promover la demanda, e incluso más, en el de la admisión a trámite de la misma, con incoación del proceso, FLORES ZINNIA MANTENIMIENTO SL era titular de las acciones del capital social de Interflora SA, y por ende, afirmaba su interés legítimo, de acuerdo con el art. 10 LEC , en accionar como socio a quien se había vulnerado su derecho de adquisición preferente.

(ii).- Con ello, al momento de inicio de la litispendencia, art. 410 LEC , concurría el interés legítimo de FLORES ZINNIA MANTENIMIENTO SL, situación que por tanto queda cristalizada para el proceso, según lo dispuesto en el art. 413.1 LEC .

(iii).- No puede sostenerse, como hace el recurso de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU, que la circunstancia fáctica sobrevenida, transmisión de las acciones sociales por parte de FLORES ZINNIA MANTENIMIENTO SL a un tercero, y pérdida con ello de su condición de socio, sea ubicable en la excepción a la regla general del art. 413.1 LEC , por generar la pérdida sobrevenida del interés de esa parte actora. Como ya se razonó antes, los FFJJ (8) a (12) de esta Sentencia, dicho interés no queda cercenado por tal circunstancia, ya que esa parte actora sí era socia en el momento en que se produjo la afirmada vulneración de su derecho de adquisición preferente de las acciones del capital social de Interflora SA, y sigue ostentando la expectativa legítima a la reposición de tal derecho, sin perjuicio del alcance que en la práctica ello pueda tener.

Motivo quinto: (sustantivo) errónea interpretación de los Estatutos sociales.

(24).-Planteamiento del motivo. Señala el recurso de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU que la Sentencia apelada realiza una interpretación literalista y estrecha del art. 10 de los Estatutos sociales de Fleurop-Interflora España SA, que establecen una restricción a la libre transmisión de las acciones del capital social de tal entidad, de suerte que vulnera su espíritu y finalidad.

(25).-(Argumentación del motivo). En el cuerpo del escrito se señala que (i).- la finalidad del art. 10 de los Estatutos sociales, establece una cierta restricción a la libre transmisión de acciones, pero no se aplicará dicha limitación cuando se trata de transmisiones que provoquen que la titularidad de las acciones sigue estando en la esfera de control del socio transmitente, o de personas particularmente vinculadas con él; (ii).- esto es precisamente lo ocurrido en el caso de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU, no sólo por el control en el capital social de TYRESTA SPAIN SLU, enteramente perteneciente a ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL, sino también porque el capital social de ambas entidades pertenecía desde antes a socios comunes a ambas, en más de un 50%, como son Yolanda y Brigida .

(26).-Hechos probados. Son relevantes para la decisión del litigio, y se acreditan por los medios que se dirá en cada caso, las siguientes circunstancias fácticas:

1º.- La entidad ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL era accionista de la sociedad Fleurop-Interflora España SA.

2º.- La entidad ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL se constituyó en el año 1994, y su capital social pertenecía a Yolanda y Brigida , madre e hija.

3º.- En fecha de 30 de mayo de 2008 se constituyó la sociedad TYRESTA SPAIN SLU, por la entidad Sociedad Lexxel Servicios Empresariales SL, socia única, por un capital social de 3.010€.

4º.- En fecha de 23 de julio de 2008, Sociedad Lexxel Servicos Empresariales SL vende la totalidad de las participaciones sociales del capital de TYRESTA SPAIN SLU a ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL por un precio de 5.510€.

5º.- En fecha de 24 de julio de 2008, ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL, como socio único de TYRESTA SPAIN SLU, adoptó el acuerdo de ampliación de capital de ésta en la suma 60.510€, mediante aportaciones no dinerarias, consistentes en la aportación de las acciones del capital social de Fleurop-Interflora España SA de las que aquella socia única era titular, así como su fondo de comercio.

6º.- En el propio acuerdo se señala que ARTE Y DISEÑEO DE JARDINERÍA SL procederá a 'la venta posterior de la totalidad de las participaciones sociales de las que es titular en TYRESTA SPAIN SLU a favor de la sociedad FINACIERE DE TRANSMISSION FLORALE EXPANSION INTERNATIONALE SAS o cualquier sociedad que esta designe por un precio de 60.510€'.

[f. 302 de los autos, ap. VI, copia de los acuerdos adoptados, protocolizados notarialmente].

7º.- En sucesivos aumentos de capital social, TYRESTA SPAIN SLU ha pasado a una cifra de 2.063.000€, y no contó con alta en el impuesto de actividades económicas hasta el día 9 de agosto de 2008.

[f. 307 y ss. de los autos, copia de la declaración fiscal, y de su hoja registral].

(27).-En paralelo con estos hechos, transcurrieron otros que deben ser tenidos en cuenta:

1º.- En fecha de 19 de mayo de 2008, el Consejo de administración de Fleurop-Interflora España SA convocó a sesiones informativas a los socios de la misma, dado que se había hecho llegar a aquel órgano una oferta de compra de la totalidad de las acciones de esa sociedad por parte de la entidad Sociedad Financiere de Transmission Florales Expanssión Internationale SAS.

2º.- En la oferta de adquisición formulada por esa entidad, se preveía que estaba condicionada a adquirir en todo caso al menos el 50,01% del capital social, y que en Fleurop-Interflora España SA debía aprobarse no más tarde del 29 de junio de 2008, la eliminación a la libre transmisión de acciones por los socios.

[f. 152 y ss. de los autos, copia de los documentos informativos realizados por el Consejo, y de la oferta de adquisición realizada].

3º.- Ante ello, se convocó Junta de socios de Fleurop-Interflora España SA, con propuesta de modificación estatutaria, para eliminar, de un lado, la limitación del porcentaje máximo de capital social que podía estar en manos de un solo socio, y de otro lado, la supresión de la limitación a la libre transmisión de las acciones.

4º.- Esta Junta se celebró en fecha de 29 de junio de 2008, y en ella se eliminó en los estatutos sociales la limitación de capital máximo que podía ser titularidad de un solo socio, pero se rechazó la supresión de la limitación impuesta a la libre transmisión de las acciones.

[f. 155 y ss., copia de la propuesta de modificación estatutaria, y acta de la Junta de socios].

5º.- En Junta celebrada en fecha de 22 de septiembre de 2008, se conoció que TYRESTA SPAIN SL había pasado a ser accionista de la sociedad en lugar de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL.

(28).-Finalmente, debe tenerse presente la redacción del art. 10.e) de los Estatutos sociales de Fleurop-Interflora España SA:

'Se podrán transmitir libremente las acciones, cualquiera que sea la forma en que se produzca, por actos intervivos, a favor de las siguientes personas: (...) las personas jurídicas y/o comunidades de bienes a otra persona jurídica y/o comunidad de bienes, siempre que: 1. Uno, varios o la totalidad de los socios, accionistas o comuneros de la transmitente, ostenten la titularidad de más del 50% del capital social, participaciones o haber común del adquirente; 2. Que los anteriores tengan una antigüedad en la transmisión de, al menos, dos años'.

(29).-Valoración del tribunal. No puede prosperar el presente motivo de recurso de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU, ya que:

(i).- Desde la perspectiva de unanálisis formal, debe partirse de que la operación llevada a cabo por ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL r TYRESTA SPAIN SLU no es cobijable bajo el tenor literal de la disposición del art. 10.e) de los Estatutos sociales de Fleurop-Interflora España SA.

(ii).- Es evidente que el art. 10.e) de tales Estatutos exige que una identidad relevante de socios entre la sociedad transmitente y la sociedad adquirente, la cual no concurren entre ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU.

(iii).- Ello no queda enervado por la forzada y artificiosa afirmación de que las titulares del capital social de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL los son también de TYRESTA SPAIN SLU, de modo indirecto, ya que aquella es socia única de ésta. Ello sería como admitir un levantamiento del velo societario a favor de los socios que precisamente han separado la personalidad de las sociedades y se han abstenido por voluntad propia de participar en ellas.

(iv).- Por lo demás, el recurso de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU no aclara que se entiende por 'socio indirecto' de una sociedad de capital, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, dado el rocambolesco significado que aquí se le pretende atribuir aquí a tal concepto.

(v).- Desde unanálisis espiritualista, podría tratar de afirmarse que lo perseguido por el art. 10.e) de los Estatutos sociales de Fleurop-Interflora España SA sería que no existe limitación a la libre transmisión de acciones cuando las mismas queden bajo la esfera de control del transmitente, pese a la cesión, o sujetas a la titularidad de personas con él vinculadas.

(vi).- Lo que ocurre es que la operación llevada a cabo por ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU lo que persigue precisamente es esquivar aquella limitación estatutaria a la libre transmisión de acciones, para terminar por colocar de modo inmediato dichas acciones en la esfera de dominio de un sujeto que no era socio, y todo ello, ante el escenario de un conflicto entre socios generado por la oferta de adquisición de acciones hecha exactamente por el sujeto bajo cuyo control pretende situar ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL las acciones de las que era titular, mediante la transmisión a ese tercero de las participaciones sociales del capital social de la propia TYRESTA SPAIN SLU.

(vii).- Es decir, no puede santificarse la operación realizada desde una interpretación amplia y teleológica del precepto estatuario, cuando lo buscado por los intervinientes en aquella transmisión es justamente defraudar dicha limitación, ante los hechos ocurridos temporalmente muy próximos, como fue el rechazo por la Junta de la modificación de los estatutos para derogar la limitación, y no aceptar por alguna parte de accionistas la oferta de adquisición de acciones formulada por un tercero, o no hacerlo por el precio ofrecido.

(viii).- Y tal intención queda evidenciada por manifestarlo de modo expreso en el acuerdo del socio único de TYRESTA SPAIN SLU, así como por el contexto de operaciones societarias que tuvieron lugar en tal tiempo en esta sociedad.

(ix).- Igualmente resulta paradójico que se invoque en el recurso de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU el que deba aplicarse una interpretación restrictiva del precepto estatutario que limita a libre transmisión de acciones, de acuerdo con la ley, cuando la actuación realizada por ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU lo que persiguió precisamente, por su intención, fue defraudar tal clausula estatutaria admitida legalmente por el art. 63 TRLSA , norma aplicable por la fecha de los hechos.

Motivo sexto: (sustantivo) Ineficacia de la transmisión frente a la sociedad, pero no nulidad.

(30).-Exposición del motivo. Señala el recurso de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU que aun cuando pudiera estimarse la demanda formulada por Adrian y OTROS, no cabría como efecto de la misma declarar la nulidad de la transmisión efectuada, ya que ello no es el efecto jurídico para responder a la transmisión hecha con infracción de las normas limitativas de la libre transmisión de acciones, sin simplemente la ineficacia de tal acto frente a la sociedad.

(31).-Valoración del tribunal: cuestión novedosa en apelación. Examinadas con detalle las contestaciones de TYRESTA SPAIN SLU, a lo largo de 92 páginas, y de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL, esta de 24 páginas, en toda su extensión no se afirma nada de esta cuestión, en absoluto.

(32).-Tratamiento de cuestiones novedosas. El acto procesal de demanda y contestación a la demanda implica para las partes la imposibilidad de alteración, modificación o ampliación del objeto del proceso, con argumentos fácticos o jurídicos durante el curso de la tramitación, por efecto de la litispendencia, art. 412 LEC , cuando se trata de argumentos o cuestiones esenciales para el debate del objeto del litigio.

(33).-Este mismo principio sigue rigiendo en la determinación del objeto procesal de la segunda instancia. Así, en el sistema procesal español opera la denominada apelación limitada, que impide suscitar cuestiones nuevas que no fueron objeto debidamente introducido en la primera instancia. Cuando se habla, respecto al recurso ordinario de apelación, denovum iudiciumno se hace referencia a una apelación plena que permita ampliar el ámbito de la segunda instancia, sino de un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente en la primera instancia,revisio prioris instantiae, el cual ya no puede ser ampliado, aunque sí reducido,tantum devolutum quantum apellatum, lo que autoriza a limitar el nuevo conocimiento del asunto en apelación a los aspectos del objeto procesal únicamente recurridos por las partes, y no abrir la revisión a todos.

La segunda instancia se configura por tanto, con algunas salvedades en la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, como unarevisio prioris instantiae, en la que el tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador a quo, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, siempre con la prohibición de lareformatio in peiusy la imposibilidad de conocer extremos que hubieran sido consentidos ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2010 , entre otras muchas).

(34).-Así pues, la alegación deducida por ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL Y TYRESTA SPAIN SLU en apelación no fue articulada en contestación a la demanda, y no pasó a conformar el objeto del proceso en tal instancia, por lo que no puede admitirse su inclusión en la segunda al haber aparecido en ella como una cuestión nueva.

Aun cuando el tratamiento jurídico de las consecuencias de la infracción de las restricciones a la libre transmisión de acciones pudiera ser una cuestión estrictamente jurídica, debe recordarse que (i).- la cuestiones jurídicas integran, junto con las fácticas, la causa de pedir, que junto con elpetitum, delimita la extensión del objeto procesal, lo que es objeto de debate entre las partes, y puede ser resuelto por el tribunal, esto es, 'sin apartarse dela causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer', art. 218.1, pf. 3º, LEC ; y (ii).- no es admisible en grado de apelación, la introducción por el tribunal de apreciaciones de oficio, que desvirtúen la verdadera finalidad revisora del recurso, y puedan sorprender innovatoriamente la estrategia de la partes.

Motivo séptimo: (sustantivo) condena a la notificación a la sociedad de la intención de transmisión de las acciones.

(35).-Formulación del motivo. Señala el recurso presentado por ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU que, aunque el Fallo de la Sentencia apelada no lo diga, esa parte entiende que comprende de modo implícito la condena a tal parte a notificar a la sociedad Fleurop-Interflora España SA la intención de transmitir las acciones. Y tal condena es de imposible ejecución, dado que ha concurrido carencia sobrevenida de objeto.

(36).-Valoración del tribunal. No puede prosperar semejante argumento, ya que la Sentencia apelada no contiene el pronunciamiento contra el que se eleva la apelación.

Por lo demás, por ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU, de entender tal extremo, debería haber intentado en este punto un complemento de sentencia, lo que no está en absoluto en sus escritos de 11 de abril de 2013 , única y exclusivamente dirigidos a la omisión sobre la cuestión de falta de pronunciamiento por la alegación de pérdida de legitimación activa de una parte actora.

Así, por ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU, se evita que el Juez a quo pueda incluir, si lo consideraba, tal matiz en el fallo, pero a la vez impugna tal extremo en segunda instancia, de modo oportunista.

Motivo octavo: (sustantivo) Abuso de derecho e infracción de la doctrina de los actos propios.

(37).-Planteamiento del motivo. Señala el recurso de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL Y TYRESTA SPAIN SLU que los actores no han tenido nunca intención alguna de comprar las acciones que ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL transmitió a TYRESTA SPAIN SL, sino que tan solo persigue presionar para que Interflora Francia pague mayor precio por sus acciones, respecto al que ya satisfizo a 435 de los demás accionistas.

Además, por Adrian Y OTROS se está actuando contra sus propios actos, ya que no formularon protesta alguna contra la formación de lista de asistentes a las Juntas de socios, ni han impugnado los acuerdos sociales.

(38).-Valoración del tribunal (I): actuación con abuso de derecho. Es altamente sorprendente que quien trató de esquivar la limitación estatutaria a la libre transmisión de acciones, ante el rechazo de los socios a eliminarla, y la oferta realizada de adquisición por un tercero, mediante la articulación de un artificio societario, sostenga que es la parte contraria quien actúa con abuso de derecho.

De cómo resultó la situación al término de las Juntas de socios de Fleurop-Interflora España SA en junio de 2008, con el rechazo a la eliminación del límite estatutario a la libre transmisión de acciones, y la oferta de adquisición pendiente, no puede decirse que la expectativa de los socios a adquirir más acciones de sus consocios, para negociar luego los términos de su venta al oferente, con precios al alza, como cualquier vendedor persigue, pueda ser tachada de abuso de derecho.

(39).-Valoración del tribunal (II): infracción de la doctrina de los actos propios. La STS de 30 de octubre de 1995 , por todas, señala que:

'Es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias 5-10-87 , 16-2 y 10-10-88 ; 10-5 y 15-6-89 ; 18-1-90 ; 5-3-91 ; 4-6 y 30-12-92 ; y 12 y 13-4 y 20-5-93 , entre otras) la de que el principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior'.

A lo que se añade y concreta en la STS de 30 de mayo de 1995 , que 'la fuerza vinculante del acto propio (nemine lict adversus sua facta venire), estriba en ser ésta expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto'. En igual sentido la STS 760/2013, de 3 de diciembre .

En cuanto a la naturaleza y carácter de los actos en los que debe basarse la aplicación de esta doctrina, la STS nº 77/1999, de 30 de enero , indica que:

'para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil , ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, debiendo concurrir en los actos propios condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, ocasionando incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual'.

(40).-No se puede comprender la alegación de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU, en este sentido, que afirma algo así como que por Adrian Y OTROS se habría convalidado la infracción de la limitación estatutaria a la libre transmisión de acciones, cuando estos dejaron de impugnar acuerdos sociales o de protestar con la elaboración de la lista de asistentes en Juntas de socios. No tiene relación alguna con la cuestión debatida, ya que una cosa son los efectos de esa infracción, en el plano contractual, y otra bien distinta, la prosecución de la vida societaria.

Motivo noveno: condena en costas de primera instancia.

(41).-Formulación del motivo. Indica el recurso de ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU que la condena en costas de la primera instancia debe recaer sobre Adrian y OTROS, ya que debe ser desestimada su demanda.

(42).-Valoración del tribunal. Como se aprecia, el motivo pivota sobre una hipótesis no acontecida en la realidad, que por lo tanto no puede integrar el supuesto de hecho del art. 394 LEC .

Costas procesales de la apelación.

(43).-Dispone el art. 398.1 LEC , respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que 'Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual de circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general.

En atención a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL Y TYRESTA SPAIN SLU, debe procederse a imponer a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.-Debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU, frente a la Sentencia de fecha 11 de marzo de 2013, del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Madrid , recaída en el proceso seguido como Juicio Ordinario nº 777/09 de tal Juzgado, resolución que se confirma.

II.-Debemos imponer e imponemos a ARTE Y DISEÑO DE JARDINERÍA SL y TYRESTA SPAIN SLU el pago de las costas procesales de esta segunda instancia, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.-Acordamos la pérdida de los depósitos realizados, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.