Sentencia CIVIL Nº 126/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 865/2016 de 02 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00126/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
N.I.G. 30030 37 1 2016 0000567
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000865 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000872 /2015
Recurrente: Eutimio , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA ISABEL CARRASCO SARABIA,
Abogado: MARIA JOSE VELAYOS GARCIA,
Recurrido: Trinidad
Procurador: NATALIA OLIVA SANCHEZ
Abogado: JESUS JAVALOY MATEO
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a dos de marzo del año dos mil diecisiete.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de
Divorcio número 872/15 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro
de DIRECCION000 (Murcia, con competencia en materia de Violencia sobre la Mujer, entre las partes, como
actora y ahora apelada Dª. Trinidad , representada por la Procuradora Sra. Oliva Sánchez y defendida por el
Letrado Sr. Javaloy Mateo, y como demandado y ahora apelante D. Eutimio , representado por la Procuradora
Sra. Carrasco Sarabia y defendido inicialmente por el Letrado Maldonado Garrido y ahora, en la segunda
instancia, por la Letrada Sra. Velayos García. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo

de su Estatuto, en esta alzada como adherido al recurso. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO
VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 21 de marzo de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por Dª. Trinidad , representada por el Procurador Sr. Caravaca Griñán, contra la parte demandada, D. Eutimio , declarado en rebeldía, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges citados con todos los efectos a él inherentes; con adopción de las siguientes medidas: La guarda y custodia de los dos hijos menores para la madre, siendo la patria potestad compartida.

El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION001 Nº NUM000 de las DIRECCION002 para los hijos, quedando bajo la custodia de la madre. Régimen de visitas a favor del padre que éste podrá tener en su compañía a los dos hijos menores, aquel que libremente acuerden entre el padre y sus hijos. Pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores por importe de doscientos (200) euros al mes para cada uno de ellos (cuatrocientos (400) euros al mes) que el padre deberá abonar en la cuenta bancaria que la madre designe los primeros días de cada mes, del 1 al 5, actualizables conforme al IPC o índice que le sustituya y gastos extraordinarios por mitad. No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Eutimio , solicitando nulidad de lo actuado y, subsidiariamente, su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes. La actora inicial se opuso al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia, mientras que el Ministerio Fiscal interesó la nulidad parcial de lo actuado. Con esta petición se mostró conforme el apelante, mientras que la parte apealada no hizo alegación alguna.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 865/2016. Tras personarse las partes, se devolvieron los autos al Juzgado para que se diera traslado de la pretensión fiscal a las partes, tras lo cual fueron nuevamente remitidas a esta Sal, donde, por auto del día 27 de febrero de 2017 se acordó admitir uno de los documentos acompañados al recurso de apelación y se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Trinidad plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Eutimio , y en la misma interesa que se mantengan las medidas civiles adoptadas en el procedimiento penal anterior (atribución a ella de la guarda y custodia sobre los hijos menores de edad, del uso de la vivienda familiar y una pensión de alimentos de 150 € al mes por cada hijo), aunque elevando el importe de los alimentos a 200 € al mes por cada menor.

El demandado contesta pidiendo también el divorcio y mostrándose conforme con las medidas interesadas, salvo el importe de las pensiones de alimentos, solicitando que se mantenga la cantidad de 150 € al mes por cada hijo fijada en el procedimiento penal.

Se señala día para el juicio y no comparece el demandado ni su abogado, tras lo que se dicta sentencia estimando íntegramente la demanda, sin pronunciamiento en materia de costas.

Contra la misma interpone recurso de apelación el demandado, quien muestra su disconformidad con que se le haya considerado en situación de rebeldía por no comparecer a la vista, ya que estando señalada para el 17 de marzo de 2016, el 9 de febrero anterior presentó escrito en el Decanato de los Juzgados de DIRECCION000 comunicando el cambio de letrado, sin que el mismo fuera tenido en cuenta, no habiendo tenido noticias ni el cliente ni la nueva letrada del señalamiento, por lo que no pudieron asistir. Además, la Procuradora sí compareció a la vista y pese a intentar suspender el señalamiento alegando que había lo comunicado al anterior abogado, no lo consiguió, lo que le ha causado indefensión. Subsidiariamente, plantea que la cuantía de las pensiones señalada no es proporcional a los medios económicos del obligado a prestarla, aportado siete documentos para acreditar su actual situación. Por todo ello interesa la declaración de nulidad de actuaciones, desde el momento inicial de la vista, que deberá volverse a señalar. Subsidiariamente, que se rebaje la pensión de alimentos a la cantidad de 150 € al mes para cada hijo.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes. El Ministerio Fiscal se ha adherido al mismo, mientras que la actora inicial se opuso, alegando que la falta de asistencia al juicio sólo se debe a la dejadez del demandado y su letrado y falta de coordinación con su procuradora. En cuanto al fondo, entiende que el apelante tiene capacidad económica para atender las pensiones fijadas, impugnando los documentos que presenta por extemporáneos.



SEGUNDO.- De la nulidad de actuaciones No se cuestiona en este procedimiento que al acto del juicio no compareció ni el demandado ni su letrado, sí haciéndolo su procuradora. También se ha acreditado con el documento nº 1 acompañado al escrito de interposición del recurso, que el 9 de febrero de 2016 la letrada Sra. Velayos García, presentó un escrito en el Decanato de los Juzgados de DIRECCION000 en el que aportaba la petición de venia al letrado del demandado y su concesión, y lo hacía 'a los efectos oportunos y poder obtener copia del procedimiento y continuar con su tramitación con el mismo procurador o deferente en su caso' /folios 75 y 76 de las actuaciones). Igualmente consta que tal documento no fue unido a las actuaciones, ni diligenciado.

Sostiene el apelante que esa falta de atención a lo referido en el escrito le ha causado una indefensión material y que infringe las normas procesales, aunque no menciona ninguna.

Realmente el comentado escrito no reúne los requisitos mínimos para tener acceso al procedimiento judicial. En primer lugar quien lo encabeza es una letrada en ejercicio, cuando todo escrito en un procedimiento de divorcio, debe ser encabezado y firmado por un procurador, pues la comparecencia en esta clase de procedimiento ha de ser por medio de dicho profesional ( art. 23 LEC ). La letrada dirige al litigante, pero no lo representa ( art. 31.1 LEC ). Además, todo escrito debe ir acompañado de las copias del mismo y de los documentos acompañados ( art. 273 LEC ), y al estar representado por Procurador, debe dar traslado de los escritos y documentos a la parte contraria ( art. 276 LEC ). Ninguno de dichos requisitos se ha cumplido por el escrito presentado.

Por otra parte, la procuradora tiene la representación pasiva del litigante ( art. 28 LEC ), por lo que la citación a la vista se ha hecho correctamente a través de la misma. Si la procuradora no ha avisado a su cliente y si éste no le ha comunicado el cambio de letrado, como se deduce del hecho de que en el recurso se diga que la procuradora avisó al anterior letrado, o si lo sabía no ha cumplido con dicha obligación, son cuestiones ajenas a la actuación del Juzgado, por lo que no puede decretarse nulidad alguna de las actuaciones procesales, pues la situación de indefensión que se dice producida para el demandado sólo al mismo o a los profesionales que lo representaban y asistían, son imputables, y como señala la STC 115/2012, de 4 de junio de 2012 (FJ 4), ' es doctrina reiterada de este Tribunal que está excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2 ; 141/2005, de 6 de junio, FJ 2 ; o 160/2009, de 29 de junio ) '.

Por lo expuesto debe desestimarse este primer motivo del recurso.



TERCERO.- De la cuantía de la pensión de alimentos Con carácter subsidiario interesa el apelante que se reduzca a 150 € al mes la pensión de alimentos de cada uno de los hijos, pretensión que ya contenía su escrito de contestación a la demanda.

En dicho escrito se basaba en tres hechos: que tenía un contrato de trabajo temporal y que se veía obligado a alquilar una vivienda y seguir pagando la hipoteca de la casa familiar (aporta dos documentos, el contrato de trabajo y recibo pago hipoteca).

Ahora, en su recurso, no hace referencia a la temporalidad de su trabajo, añade la existencia de un préstamo personal contraído constante matrimonio (que no pude ser tenido en cuenta por no poder incluir hechos nuevos en la apelación conforme al art. 456.1 LEC ), y señala el importe del alquiler de la vivienda para residir (300 € al mes), concretando que ingresa al mes 1.243 €, aportando una nómina.

Para la resolución de este motivo de recurso se ha de tener en cuenta lo establecido en la STS de 16 de diciembre de 2014, rec. 2419/13 ), conforma a la cual: ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ) '.

La pretensión del recurrente es que se reduzca la pensión a 150 € al mes para cada menor, lo que viene fijándose como mínimo vital en las resoluciones de esta Audiencia, y ello no es el caso ahora examinado, pues se fija en los casos de falta de medios de gran relevancia, que no es el supuesto ahora examinado, en el que el padre, especialmente obligado a prestar los alimentos a sus hijos, tiene ingresos procedentes de su trabajo, sin que ni siquiera haya aportado más que una nómina, y no conste cuáles son sus ingresos reales al cabo del año.

Por lo expuesto, debe rechazarse también este motivo del recurso.



CUARTO.- De las costas procesales La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas al recurrente, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Carrasco Sarabia, en nombre y representación de D. Eutimio , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 872/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 , así como la adhesión al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Oliva Sánchez, en nombre y representación de Dª. Trinidad , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.