Sentencia CIVIL Nº 126/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 954/2016 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00126/2017

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36038 42 1 2014 0004435

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000954 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000003 /2015

Recurrente: Concepción

Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ

Abogado: MARIA DOLORES CARPINTERO VAZQUEZ

Recurrido: Amador

Procurador: MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS

Abogado: MARINA TOJAL DEL CASERO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSE PEREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

ENNOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.126

En Pontevedra a diecisiete de marzo de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento divorcio núm. 3/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 954/16, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Concepción , representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, y asistido por el Letrado D. MARIA DOLORES CARPINTERO VAZQUEZ, y como parte apelado-demandante: D. Amador , representado por el Procurador D. MARIA ROSARIO CASTRO CABEZAS, y asistido por el Letrado D. MARINA TOJAL DEL CASERO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra.Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, con fecha 12 julio 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta y, en consecuencia, decreto la disolución por divorcio del matrimonio canónico celebrado el día 13 de enero de 1985 en Pontevedra, entre D. Amador y Dña. Concepción acordando la adopción de las siguientes medidas:

1)Se atribuye a Dña. Concepción el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar sito en el lugar da DIRECCION000 núm. NUM000 , DIRECCION001 , hasta a liquidación del régimen económico matrimonial.

2)Se fija en concepto de pensión de alimentos que D. Amador deberá abonar a favor de su hija Marcelina la cantidad de 300 euros mensuales, cantidad que será ingresada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que se designe y que será revisada en función de la variación que experimente el IPC o índice que le sustituya.

3)No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de Dña. Concepción .

No se hace especial pronunciamiento respecto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Concepción , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-De la pensión de alimentos de la hija mayor de edad.-En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Concepción se pretende la revocación parcial de la Sentencia de divorcio, dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 3/15 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pontevedra en cuanto ha fijado en 300 euros la pensión de alimentos para la hija universitaria que se halla desplazada en Orense, realizando estudios.

Argumenta que el padre venía abonando 403,33 euros, además de los gastos de matrícula y libros, y ahora se ha reducido a 300. El padre percibe una pensión de 2500 euros en 12 pagas, 6000-5000€ anuales en actividad vitivinícola, y dispone de un patrimonio inmobiliario que le renta unos 7800 € anuales. Considera que la pensión debe elevarse a 650 euros.

D. Amador se opone a esta pretensión alegando que la contribución a los gastos de la hija mayor común aún en aquellas circunstancias son conjuntos, y nunca superarían los 650 €. Solo ingresa 1779,74€ en 14 pagas, y tiene ningún otro. No existen ingresos derivados de alquileres, un local lo explota la Sra. Concepción con su peluquería y el otro está vacío en la calle DIRECCION002 con aportación en el acto del juicio de la resolución del Concello de Pontevedra que lo precintó el 5 de febrero de 2016. Los rendimientos por la venta de la uva fueron reduciéndose en los últimos nueve años, a 5000/6000€ anuales brutos en las cuantías concretas y específicas que se indican, su participación en la cooperativa va mermando. No hay venta de madera, sino que fue una donación que le hicieron sus padres.

Fija la resolución a quo los datos fácticos que concurren en el caso, la hija común nacida en 1996 se halla estudiando en Ourense, el resto del tiempo reside con su madre en DIRECCION001 , su padre le abona el alquiler en dicha ciudad por importe de 143,33€ mensuales y otros 60 de gastos en el mismo hasta la suma de 403,33 euros mensuales completando sus gastos.

Por su parte la Sra. Concepción , que sigue regentando la peluquería en el local privativo de su esposo sin pagar renta, probó que sus ingresos a causa de la crisis, la subida del IVA y por pérdida de una empleada, se redujeron a 600 € como máximo, y que en el año 2014 repuntó un poquito según manifestó la persona que la lleva la contabilidad Sra. Castiñeira Gil.

Examinados los ingresos de una y otra parte, consideramos que la cantidad con la que el esposo debe contribuir al sostenimiento de la hija universitaria debe elevarse a 400 € en la medida que los suyos son superiores a los de la apelante, provenientes de la peluquería y atendiendo al criterio de proporcionalidad vinculado a las de las necesidades de la misma como universitaria desplazada a otra ciudad. Es más, si el Sr. Amador venía ingresando dicha cantidad no encontramos motivos para reducirla en este momento.

SEGUNDO. - De la pensión compensatoria. -Son datos relevantes a tener en cuenta en el caso de autos los siguientes:

- El matrimonio se contrajo el día 13 de enero de 1985, tuvieron dos hijas mayores de edad

- El esposo de profesión militar percibe la pensión de 1779,74€ en 14 pagas; la Sra. Concepción del orden de 600€ por la actividad de peluquera, pero repuntando en 2014, bajaron los ingresos a raíz de la subida del IVA, la crisis y tuvo que echar a una empleada que les hizo la competencia a 50 metros de la suya llevándose clientela.

- Ambos han trabajado durante el matrimonio, incluso cuando nacieron las dos hijas comunes, Dª Concepción , que ya era peluquera antes, puso su peluquería propia dos años después de casarse, la niña mayor tenía cuatro meses y hubo de llevarla a la guardería. Hacía horario continuo y también los sábados por la tarde. También contaba con el auxilio de su madre, lo cual corrobora esta.

- El Sr. Amador estuvo embarcado algún tiempo, pero también su destino fue en Tui, su trabajo era habitual de mañana y colaboraba por la tarde con la hija. Cuando D. Amador se retiró en 2002, era el que encargaba de la niña pequeña que tendría seis años.

- El documento privado acompañado con la contestación a la reconvención suscrito por los litigantes prevé el 20 de julio de 2002 que, en caso de separación o divorcio o nulidad matrimonial, Dª Concepción quedaría en las instalaciones de peluquería hasta su jubilación renunciando a 'cualquier pensión alimenticia que pudiera corresponderle por separación o divorcio que pudiera corresponderle'.

Negada la autenticidad de la firma de dicho documento, corrobora que lo es de la recurrente la perito Sr. Íñigo .

A la vista de lo anterior, la sentencia de instancia consideró que no existía desequilibrio que justificase el reconocimiento de una pensión compensatoria, los menores ingresos de la Sra. Concepción no fueron debidos al vínculo matrimonial ni a la dedicación a la familia sino a vicisitudes económicas concretas. La esposa ha trabajado toda la vida y ambos se han dedicado al cuidado de la familia con el auxilio de terceros.

Nos recuerda la sentencia de 20 de julio de 2015 que:«El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

» a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

» b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:» a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. » b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. »c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

» Esta situación anterior, y teniendo en cuenta que la pensión compensatoriano constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges( SSTS de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 ), es de sumo interés.

» No resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que éste tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste.»

En la sentencia 598/2016 del Tribunal Supremo de octubre de 2016 se añadía: 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'. La pensión compensatoria, sostiene, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial [...] e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación'.

En nuestro caso la beneficiaria ya había trabajado durante el matrimonio (desde los 15 años, dijo su madre en la vista), el régimen económico matrimonial era el de gananciales y su situación económica había empeorado respecto a la que tenía durante el matrimonio pero no por causas imputables a este sino a los avatares económicos de la actividad empresarial (subida de IVA, crisis y pérdida de un empleado que le hace competencia), por lo que este tribunal tampoco considera que exista una situación de desequilibrio económico, pérdida de oportunidades laborales o especial dedicación a la familia que justifique el reconocimiento de la pensión.

En cuanto al documento de renuncia anticipada a la pensión compensatoria suscrito en 2002, con independencia de la cuestión relativa a la autenticidad de la firma y de otras como que se renuncia a 'alimentos' que no a la pensión que nos ocupa; así como de la consiguiente interpretación restrictiva de toda renuncia a derechos, es lo cierto que cada vez tiene más relevancia la posibilidad, antes o después de contraer matrimonio, de renunciar a la posible pensión compensatoria futura, en base a la autonomía de la voluntad y siempre y cuando no concurra, en la emisión del consentimiento, ningún vicio de la voluntad (error, engaño, etc.,) que daría lugar a la invalidez del acuerdo ( art. 1255 y 1265 del Código Civil). En el Código Civil existen referencias a la prohibición de renuncias anticipadas: Arts. 151 y 1. 814 ; 816 , 1935 ; 6 L.A.U y 11 L.A.R .

Esta posibilidad de renuncia anticipada, de que perfectamente se pueden efectuar dichos pactos y ser plenamente válidos, se halla por ejemplo en el Art. 1.325 C.C en donde los cónyuges pueden estipular, modificar o sustituir el régimen económico matrimonial. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de febrero de 2007 , admite la renuncia a la pensión y recuerda que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha configurado a la pensión compensatoria como un derecho de carácter privado, disponible y renunciable, que queda al arbitrio de la parte que puede hacerlo valer o no, sin que pueda intervenir el poder público para imponerlo coactivamente.

El TS con fecha 2 de Diciembre de 1987 califica expresamente la pensión compensatoria como 'un derecho de carácter privado, disponible y renunciable, existiendo un derecho subjetivo, una situación de poder concreto, entregada al arbitrio de la parte, que puede hacer valer o no...sin que deba intervenir en tal aspecto y de modo coercitivo el poder público, al no afectar al sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas con otros preceptos; se pretende sólo un equilibrio que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía en el matrimonio, no es materia de derecho imperativo, sino dispositivo, de modo que no cabe pronunciamiento oficial sobre ella, sino sólo a instancia de las partes, Por consiguiente, si ambas partes han pactado no fijar pensión compensatoria y su renuncia no es contraria al interés o el orden público ni perjudica a terceros, tendremos que admitir la validez de la cláusula'.Si bien ello no nos aclara la posibilidad de su renuncia anticipada.

Esta misma Sala en S.A.P. Pontevedra de fecha 12 de Julio de 2006 , sostuvo que la renuncia contenida en capitulaciones 'cláusula de renuncia' no puede ser considerada en su única exclusividad, haciéndose abstracción del resto de lo pactado, ya que forman parte de una globalidad, para cuyo logro ha tenido que haber una negociación:'Opone la esposa que en el seno del mismo documento de Capitulaciones ha renunciado a la pensión compensatoria y ello debía tenerse en cuenta. La Sala considera que ello debe ser así con independencia de que finalmente llegase o no a ser concedida, una cosa es clara, los cónyuges en el momento de firmar las capitulaciones valoraban que ello pudiera ser así, esto es, que procediese fijarla por lo que ya no es necesario hacer cábalas sobre si hubiera procedido o no en definitiva, basta a los efectos que analizamos que ellos así lo hubieran considerado.(...) Es verdad que la pensión compensatoria responde al desequilibrio que la separación o el divorcio pueda ocasionar a uno de los cónyuges, no está vinculada con la liquidación del patrimonio ganancial, con ello se quiere decir (aunque tales medidas no afecten directamente al patrimonio de la sociedad legal) que no puede concluirse, sin más, que estemos ante una situación en que los cónyuges hubieran acordado mantener pero es lo cierto que la separación llegó y no se concedió la pensión habida cuenta de la renuncia , ello implica que esta cláusula de renuncia no puede ser considerada cada cláusula en su sola y única exclusividad haciendo abstracción del resto de lo pactado ya que forman parte de una globalidad, para cuyo logro ha tenido que haber una negociación en la que en unas cosas se habrá tenido que ceder para conseguir otras más deseadas, creando en su conjunto una situación equilibrada, que basta con que uno de sus sustentos falle para que todo el entramado de acuerdos se resienta.'

Esto es lo que sucede en el caso, se renuncia a la 'pensión de alimentos' (que no compensatoria, pero ese es otro tema)porquela esposa continuaría en el local privativo del esposo, no obstante, la crisis matrimonial de manera gratuita hasta su jubilación.

En la interesante Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 5 de abril de 1997 , se dice:«aparte de que cabe renunciar a un eventual derecho futuro, un sujeto separa de su propia esfera jurídica un derecho subjetivo, expectativa, facultad, pretensión, beneficio, seguridad, garantía o posición jurídica, distinguiéndose las siguientes renuncias:

- abdicativa

- preventiva

- recognoscitiva según venga respectivamente del derecho adquirido, diferido o simplemente dudoso o controvertido».

Esta ss. viene al caso en este preciso momento tener en cuenta la doctrina de los actos propios, ya que, para la legislación civil común española, debe primar la libertad contractual siempre que no existan cuestiones afectadas por la Ley y el Orden público y primar ante y sobre todo el buen consentimiento informado a los cónyuges de lo que firman y su trascendía económica futura.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 22 de octubre de 1999 ponente: Calcerrada Gómez expresa que es perfectamente posible que se pueda renunciar a cualquier situación de futuro que incrementase el patrimonio de una persona; ya de antemano y dentro de la plena libertad contractual se puede negociar, renunciar, constituir o prever sobre el incremento de los patrimonios de las personas, tanto privativo como del esfuerzo personal que puedan ir elaborando los cónyuges.

En este mismo sentido a Sentencia del Tribunal Supremo, Sala primera del año 2002, Apelación Civil Rollo 56/2002 , contempla el caso de la esposa que alega que la separación le ha producido un desequilibrio económico y que cuando contrajo matrimonio dejó su actividad profesional, dedicándose al marido, teniendo en la actualidad 50 años y que le resultaría muy difícil integrarse en su actividad profesional tras 15 años desvinculada de la misma y además destaca la enorme diferencia de ingresos económicos.; se refiere sobre el pacto de renuncia anterior y su eficacia, y así en su fundamento tercero dice:

'... la pensión compensatoria carece propiamente de naturaleza alimenticia, como lo demuestra el hecho de que los alimentos son siempre proporcionados a la fortuna de quien deba prestarlos y a las necesidades del alimentista y se traducen en la aportación de los medios indispensables para la subsistencia ( art. 142. 1 CC ) mientras que la pensión compensatoria tal y como está concebida en nuestro derecho tiene una naturaleza eminentemente objetiva que implica el resarcimiento de un daño, cual es el desequilibrio económico teniendo en cuenta la situación de los cónyuges anterior y posterior a la separación o divorcio. La Sentencia de instancia hace una razonable valoración de la prueba en orden a descartar la procedencia de la pensión compensatoria, argumentando entre otros que la propia ejecución de lo pactado en capitulaciones supone un activo a favor de la esposa revelador de la falta de equilibrio económico y de falta de empeoramiento en la situación anterior a la separación y ni siquiera alega que el pacto sea gravemente perjudicial para alguno de los cónyuges, de ahí que deba observarse el principio pacta sunt servanda ( art. 1. 258 CC ).

Desde luego sería deseable que el C.Civil fuera objeto de una reforma en el sentido de aclarar cuestiones como la que nos ocupa, por ej. en el sentido del C.Civil de Cataluña cuyo art. 231. 5 . es claro al indicar que " Los pactos en previsión de ruptura que en el momento en que se pretende el cumplimiento sean gravemente perjudiciales para un cónyuge no son eficaces si este acredita que han sobrevenido circunstancias relevantes que no se previeron ni podían razonablemente preverse en el momento en que se otorgaron."

Sea como fuere, no habiendo admitido la Sala con la juzgadora a quo, la existencia de desequilibrio económico, no hemos de pronunciarnos específicamente sobre la cuestión.

TERCERO. -En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Dª Concepción representada por D. Pedro Antonio López López contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de divorcio nº 3/15 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pontevedra, la debemos revocar y revocamos en el único sentido de fijar como pensión de alimentos para la hija común Marcelina , la cantidad de 400€ en las mismas condiciones establecidas en la instancia y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, ponente y; D. JACINTO JOSE PEREZ BENÍTEZ.