Sentencia CIVIL Nº 126/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 519/2016 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000519/2016
NIG: 3802342120130007809
Resolución:Sentencia 000126/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000880/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 (Antiguo mixto Nº 4) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Silvia Leticia Herrera Perez Carmen Guadalupe Garcia
Apelante Laureano Maria De Los Angeles Padilla Garcia Maria Gloria Oramas Reyes
SENTENCIA
Rollo nº 519/2016
Autos nº 880/2013
Jdo. 1ª Inst. nº 4 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de febrero de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº
880/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , promovidos por Dña.
Silvia , representada por la Procuradora Dña. Carlota Falcón Lisón, y asistida por la Letrada Dña. Leticia
Herrera Pérez, contra D. Laureano , representado por la Procuradora Dña. María Gloria Oramas Reyes,
y asistido por la Letrada Dña. María de los Angeles Padilla García, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Pilar Olmedo López, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 18 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Acuerdo ESTIMAR PARCIALMENTE la adopción modificación de medidas presentada por D.ª Carlota Falcón Lisón en nombre y representación de D.ª Silvia y modifico la sentencia de divorcio contencioso de 22 de julio de 2013 dictada en el procedimiento 139/2013 en los siguientes extremos: Las vacaciones de semana santa y carnavales se disfrutarán de forma completa y alternativa. El padre tendrá los carnavales los años pares y la semana santa los impares y la madre a la inversa. Las recogidas tendrán lugar en el colegio y las entregas directamente en el centro escolar al finalizar cada uno de dichos períodos.

En verano las quincenas alternativas se distribuirán desde la salida del colegio el día de la finalización de las clases hasta el día anterior a la reincorporación. Es decir, desde la salida del colegio hasta el 15 de julio; desde el 15 de julio hasta el 31 de dicho mes ; desde el uno de agosto hasta el 15 de agosto; desde el 15 de agosto hasta el día anterior al comienzo del curso escolar. Manteniéndose las elecciones de la forma y modo descrito en la sentencia.

Los progenitores pueden comunciarse telefónicamente con las menores cuando no estén en su compañía entre las 19:00 horas y las 20:00.

Se atribuye a la madre el uso y disfrute del domicilio familiar y se deja sin efecto el acuerdo alcanzado en relación a la vivienda del sur. Se desestiman el resto de las pretensiones formuladas por las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 23 de febrero de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas en el sentido que se detalla en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, se interpone por la representación del Sr. Laureano recurso de apelación en el que, con fundamento en un error en la valoración de la prueba y de la jurisprudencia de aplicación, interesa se acuerde una custodia compartida por cumplirse todos los presupuestos para fijar este sistema de guarda, y además que debe estarse al contenido de la sentencia inicial en cuanto a lo allí acordado respecto del uso de la vivienda que fuere familiar.- Por la representación de la Sra. Silvia se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que solicitó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de divorcio en el cual recayó Sentencia en fecha 22 de julio de 2014 , que, a los efectos que ahora interesan, atribuía la custodia de las menores a la madre, así como atribuir a ésta el domicilio que fuere familiar pero limitado a un año desde la fecha de aquella resolución, atribuyéndose entonces el uso y disfrute de una segunda vivienda.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.- Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare las modificaciones que la parte demandante pretende, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre la adecuación de la medida.- Ese juicio ya se realizó en el primero de los procedimientos y se dictó la oportuna resolución y a ella y su ejecución hay que estar y pasar.-

TERCERO.- Comenzando por lo que es constituye el objeto principal de recurso, esto es, la atribución de la guardia y custodia de las menores, debe partir del principio general que tal atribución a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.- Y cuando desaparece el ámbito en que normalmente debe cumplirse la guarda y custodia de los menores, debido a la interrupción de la convivencia por parte de los progenitores, aquel principio adquiere una gran importancia ya que esta interrupción no exime a los padres de las obligaciones para con los hijos, en cuyo beneficio deben adoptarse las medidas tendentes a su cuidado y educación. Y todo ello, partiendo de la base de igualdad en que se encuentran, a priori, ambos progenitores (en lógica aplicación del principio de igualdad recogido en el art. 14 de la Constitución , deberá atribuirse dicha guarda atendiendo a cuál de ambos progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención y equilibrio que el menor necesita; sin olvidar, por otra parte, que debe procurarse no separar a los hermanos tal y como dispone el art. 92 del CC .- En definitiva, el Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, resolución que habrá de adoptarse con los elementos probatorios que obren en los autos, destacando nuevamente la importancia fundamental de la exploración que el propio Juzgador haga de los menores o los dictámenes periciales que al respecto puedan haberse practicado, y todo ello dirigido a asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.- La custodia compartida, reconocida de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, solo puede adoptarse cuando lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.' Y ciertamente, como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.-

CUARTO.- Y sin ignorar la nueva orientación jurisprudencial favorable a la la concesión de una custodia compartida, lo que no se constata en el caso de autos es la propia conveniencia de modificar la custodia de las menores, compartiendo este Tribunal las valoraciones probatorias y conclusiones jurídicas de la resolución recurrida.- En primer lugar advertir que nos encontramos en sede de un procedimiento de modificación de medidas donde en julio de 2013 las partes estipularon de común acuerdo que la custodia de las menores la ostentare la madre, al menos hasta que la mayor, Ramona , alcanzare los 8 años de edad, por lo que lo primero que debe valorarse es que circunstancias esenciales han cambiado para justificar un cambio de custodia.- Y lo primero a tener presente es que la demanda de modificación se interpone escasos meses más tarde de la sentencia (en diciembre de 2013) y por la parte ahora apelada que en nada plantea un cambio de custodia.- Es al ser emplazado para contestar cuando en febrero de 2014 el recurrente plantea una custodia compartida.- Es decir, no ha transcurrido ni un año desde el dictado de la resolución que se pretende modificar y donde las partes llegan al acuerdo que la custodia la tenga la apelada cuando se pretende su modificación.- Nada ha ocurrido en estos escasos meses que pueda entenderse que como una alteración esencial de circunstancias que pueda justificar un cambio de custodia.- En segundo y esencial lugar debe plantearse si, en todo caso, ese cambio es lo más beneficioso para las menores, compartiendo este Tribunal los argumentos de instancia que en el momento presente tampoco se considera la medida más beneficiosa para aquellas.- Se encuentra en una fase en que se están adaptando a que sus progenitores no vivan juntos, y que ellas viven con su madre y pasa tiempos con su padre.- A esta adaptación que nada prueba que sea desfavorable, no conviene un nuevo cambio en la vida de las menores pues afectaría a su necesaria estabilidad emocional.- Volver a insistir que tan escaso margen de tiempo para alterar el sistema de custodia no beneficia a las menores, sino, por el contrario, concluye este Tribunal que las perjudica.- Y ello también se apoya en el informe pericial que obra a los 482 y siguientes de las actuaciones donde la perito concluye que los dos progenitores arrojan suficientes indicadores de idoneidad para asumir la custodia, tanto de sustento económico, domicilio estable o actividad laboral, como cuentan con las habilidades parentales suficientes para aportar estabilidad emocional a las menores, pero también continúa afirmando no se recomienda aún una custodia compartida sino que se continúe con el régimen de visitas amplio y flexible para favorecer la continuidad y estabilidad de las relaciones del recurrente con las menores.- Por último destacar que este Tribunal no considera relevante los hechos nuevos alegados y que no son sino la demostración de una pésima relación entre los progenitores, pero ello no es causa para denegar una custodia compartida, sino, todo lo más, para valorar este extemo en unión de los restantes elementos probatorios.- En conclusión, ni habiéndose producido un cambio de circunstancias, ni acreditado debidamente que un cambio de custodia sea lo más favorable para las menores, debe desestimarse este primer motivo de recurso que conlleva el de los restantes peticiones que a aquél venían subordinados.-

QUINTO.- El último de los motivos de recurso se centra en la modificación que se acuerda en la instancia en cuanto al uso de la vivienda familiar.- En este caso sí se comparte los argumentos del recurrente; el fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida se limita a modificar la medida por aplicación estricta de lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil en cuanto a que el uso de la vivienda debe atribuirse, de existir menores de edad, a aquellos y al progenitor en cuya compañía queden, todo ello tras razonarse en la sentencia que nada se ha modificado desde el dictado de la primera resolución.- Pero aún cuando es cierto que esa es la regla general olvida que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas.- Como ya se advirtió en el fundamento de derecho segundo de la presente, lo que debe resolverse es si ha existido una alteración sustancial de las circunstancias por las que deba procederse a la modificación que la parte pretende, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre la adecuación de la medida.- Si ninguna circunstancia nueva se ha producido, pues así se afirma en la instancia y no se cuestiona en esta alzada en cuanto a las circunstancias para la atribución del domicilio familiar (también en la primera resolución la custodia la tenía la madre y, por supuesto, las dos hijas eran menores de edad) debe estarse a lo resuelto en sentencia firme (que, además, también en este apartado recoge el acuerdo de las partes) que tiene autoriza de cosa juzgada y que debe cumplirse en sus estrictos términos.- Por lo expuesto, procede estimar este primer motivo de recurso en el sentido de dejar sin efecto la atribución de la vivienda familiar, debiéndose estar al respecto al contenido de la sentencia de 22 de julio de 2013 .-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículos 398.2 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Laureano , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de dejar sin efecto la atribución a la apelada del uso de la vivienda que fuere familiar, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.