Sentencia CIVIL Nº 126/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 113/2018 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00126/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000113 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintiséis de Marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Modificación de Medidas (Supuesto Contencioso) nº 344/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
nº 3 de DIRECCION000 , Rollo de Apelación nº113/18 , entre partes, como apelante y demandante DON
Alejo , representado por la Procuradora Doña Natalia Carús Fernández y bajo la dirección de la Letrado
Doña Eva Llompart Riera, y como apelada y demandada DOÑA Marí Luz , representada por la Procuradora
Doña María Gabriela Muro de Zaro Otal y bajo la dirección de la Letrado Doña Ana Díaz González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 dictó sentencia en los autos referidos con fecha once de diciembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas de familia interpuesta por Alejo frente a Marí Luz , y en consecuencia acuerdo modificar las medidas acordadas en la sentencia dictada el 2 de febrero del 2.009 por la Sección 6ª de nuestra Audiencia , que modificó parcialmente la dictada en esta instancia el 22 de mayo de 2.008, en el único sentido de reducir la pensión alimenticia del hijo habidas en común a 450 euros mensuales. Sin imposición de costas.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Alejo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Alejo se promovió demanda de modificación de medidas definitivas frente a la que fuera su esposa Doña Marí Luz , solicitando se dicte sentencia en la que se declare extinguida la pensión compensatoria, se rebaje el importe de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo mayor de edad, Don Cosme , a la cantidad de 300 € mensuales y, finalmente, se acuerde que los gastos extraordinarios que pueda tener el hijo común sean satisfechos por partes iguales entre los dos progenitores.

Alega el actor que el 22 de mayo de 2.008 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 declarando haber lugar a la disolución del matrimonio por causa de divorcio y adoptando una serie de medidas, sentencia que fue recurrida en apelación ante la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial, en la que se dictó sentencia el 2 de febrero de 2.009 estimando en parte el recurso de apelación en el sentido de fijar la pensión compensatoria de la esposa en 300 € mensuales y los alimentos del hijo común en 600 € mensuales, manteniendo los gastos extraordinarios en la proporción de 60% a cargo del padre y 40% a cargo de la madre. Pues bien, actualmente se ha producido una modificación de la situación existente en el momento de dictar sentencia, tanto en el actor como en la demandada. Respecto al actor, puesto que el mismo el 14 de febrero de 2.017 hubo de ingresar en el HOSPITAL000 de Gijón aquejado de una angina de pecho, colocándole un Stent, como consecuencia de esta situación el cardiólogo que le atiende le recomendó que cesara en la prestación del servicio de guardias, ' fundamentalmente porque la enfermedad coronaria multivaso no pudo ser revascularizada completamente lo que aconseja asegurar un ritmo de sueño regular y las tomas de medicación sin omisiones ', debiendo recordar en este punto que el actor es médico cirujano y prestaba servicios de guardia de 24 horas, con lo cual podía tener que entrar en quirófano a cualquier hora de la noche o de la madrugada y tanto días laborales como sábados o domingos, lo que obviamente repercute en el ritmo del sueño, que se altera; esta situación dio lugar a una reducción en sus ingresos al no cobrar las referidas guardias. Igualmente en la demanda se hace referencia a que ya no percibe la paga mensual de 300 € por ser miembro del Comité Ético Regional de Ensayos Clínicos, ni la remuneración que percibía por acudir al HOSPITAL001 a enseñar al personal del Hospital la técnica de la operación del ganglio centinela en el cáncer de mama. De hecho el actor ha dejado de realizar las guardias desde el mes de febrero de 2.017, primero por encontrarse en situación de baja laboral y a partir del mes de abril y mayo por haber causado baja en la prestación de dicho servicio, lo que se acredita documentalmente, lo que ha motivado, como se ha dicho, una reducción en sus ingresos. A ello se añade que en el año 2.011 dejó de vivir de alquiler, por el que pagaba 600 € mensuales, y adquirió una vivienda, siendo el importe de la amortización mensual de la hipoteca de 951,81 €. En lo tocante a Doña Marí Luz ha venido a mejor fortuna al haber fallecido su madre y ser ella heredera de la misma. En cuanto a la pensión que la misma percibe por incapacidad, y de la que ya se tuvo conocimiento en el trámite de apelación de la sentencia de divorcio, se manifiesta que a la cantidad que percibe por la pensión ha de añadirse lo que percibe a cuenta de la pensión compensatoria que le abona el demandante Igualmente solicita el actor la reducción de los alimentos del hijo de 600 €, que se fijaba en la sentencia de la Audiencia Provincial, a la cantidad de 300 € mensuales, pues el hijo en la actualidad tiene 25 años y ha terminado ya su carrera de protésico dental aunque aún no ha accedido al mercado laboral, pero ciertamente sus gastos han disminuido al haber finalizado su formación académica y vivir en la casa de su madre, con la que convive, de modo que los 300 € mensuales que se propugnan son suficientes para contribuir a sus alimentos puesto que su madre está también obligada a proporcionárselos.

Finalmente, se solicita respecto a los gastos extraordinarios que contribuyan ambos a los mismos al 50%.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada, quien alegó respecto al tema de la pensión compensatoria que la situación actual de la demandada no había sufrido variación, en cuanto que la pensión de incapacidad la venía percibiendo ya en el trámite de apelación del anterior procedimiento y sólo ha tenido las actualizaciones anuales del IPC, de modo que sus ingresos en el año 2.016 fueron de 2.268,84 € mensuales en 14 pagas, lo que nos da un promedio mensual de de 2.646,98 €. En cuanto al fallecimiento de su madre, manifiesta que es cierto pero que lo adecuado era al porcentaje que tenía aquella en la vivienda en la que conviven igualmente la demandada y su hijo, de modo que de tener la demandada un 62,5 % de la misma ha pasado a tener el 100%, pero ello no supone que la misma viniera a mejor fortuna, digamos que su situación mejora en cuanto a patrimonio, pero no afecta a la renta. En cuanto a la situación del demandante, sostiene la demandada que la comparativa de rentas que se efectúa en la demanda entre las percibidas por el actor y la demandada no es correcta y que en la sentencia de la Audiencia de febrero de 2.009 se señalaba que Don Alejo en el año 2.008 había tenido unos ingresos que promediados mensualmente arrojaron el resultado de 4.823,15 € y en el año 2.017, en el que ha sucedido el tema de la enfermedad del demandante, sus ingresos rondan los 4.530,80 € mensuales, de modo que considera que el desequilibrio económico no ha desaparecido y asimismo señala respecto a la situación del hijo, que si bien ha terminado sus estudios como protésico dental y ya ha realizado algun máster y cursos de formación, no se ha incorporado al mercado laboral, por lo que solicita la desestimación de la demanda, al igual que en lo relativo a la alteración en el porcentaje de contribución de cada progenitor a los gastos extraordinarios del hijo común del matrimonio.

La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia modificando las medidas acordadas en la sentencia de divorcio exclusivamente en cuanto a los alimentos del hijo, que redujo a 450 € mensuales. Frente a esta resolución interpuso el actor el presente recurso apelación.



SEGUNDO.- Solicita el apelante la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra en la que se extinga la pensión compensatoria establecida en la sentencia de divorcio a favor de la esposa, se fije en 300 € mensuales su contribución a los alimentos del hijo común y se disponga que respecto a los gastos extraordinarios del hijo contribuirá cada progenitor al 50%.

Respecto al tema de la extinción de la pensión compensatoria, se alega error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora 'a quo' al tomar en consideración los ingresos correspondientes al año 2.016, toda vez que en ese año el actor no había sufrido ningún problema de salud, ocurriendo el mismo en febrero de 2.017; igualmente se discrepa del razonamiento de la Juzgadora 'a quo' de reputar que la situación en cuanto a la no prestación de guardias puede ser de carácter transitorio, y se concluye que hay una disminución efectiva de la capacidad económica del demandante como consecuencia de no poder realizar las guardias, habiéndose dado de baja en su prestación, partida ésta que en el año 2.016 le supuso unos ingresos brutos de 21.027,02 € y que en el año 2.017, hasta que le dio la angina de pecho el 14 de febrero de 2.017, le habían supuesto 2.511,91 €. En suma, sostiene el apelante que aún previendo el tema de la devolución del IRPF en el año 2.017, como hace la Juzgadora 'a quo', nos encontraríamos con que el total de sus ingresos netos sería de 54.238,89 € y que si se descuenta el mes y medio que pudo hacer guardias para determinar lo que su situación economica sería en adelante, nos encontraríamos con que los ingresos en el año 2.017 habrían sido de 51.736,98 €, lo que supone un promedio mensual de 4.311,41 €. Por su parte la apelada, al contestar el recurso, al que se opone en todos sus extremos, arroja unas cifras que apenas difieren de las del actor en cuanto al promedio de ingresos mensuales, puesto que por ejemplo para el año 2.017 contando el mes y medio en que el actor efectuó guardias frente a los 4.520,74 € que se fija en el recurso de apelación, la apelada calcula el promedio mensual en 4.503,80 €, lógicamente si se descuenta, para su proyección para los años posteriores las guardias, a la apelada le salen 4.408,51 € frente a los 4.311,42 € que se establecen en el recurso de apelación.

De lo anteriormente expuesto concluye la Sala que teniendo en cuenta que los ingresos en el año 2.008 eran los referidos 4.843,15 €, y ya sin remitirnos a los ingresos que el actor tuvo durante los años 2.009, 2.010 hasta el 2.017, cuyo promedio mensual nos daba una cantidad superior a la que se refleja en la sentencia de la Audiencia, es evidente que aún así en el año 2.008, confrotándolo con el año 2.017, en el año el que solicita la modificación de medidas, ha habido una reducción en los ingresos, careciendo de elemento de juicio alguno que nos permita concluir que esa situación del actor tiene un carácter transitorio. No obstante esa reducción en los ingresos, no cabe entenderla en el sentido de que haya hecho desaparecer el desequilibrio económico existente en el momento en el que se acordó la concesión de la pensión, ni siquiera a juicio de este Tribunal daría lugar a una reducción de la cuantía, puesto que la pensión fijada es de pequeña cuantía y la modificación sufrida en los ingresos del demandante no llevan a entender que se haya producido una alteración sustancial en su fortuna. Como tampoco se observa una alteración sustancial en la fortuna de la demandada por el hecho de que adquiriera el porcentaje que su madre tenía en la casa, en la que además de vivir aquélla viven la demandada y su hijo. Como con acierto señala la parte apelada, ello tendría una afectación en el concepto de patrimonio pero no en el de renta.

Como señala el TS en la sentencia 16 de noviembre de 2.016 : ' Pues bien, es doctrina reiterada de esta sala que las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( sentencias 27 de octubre 2.011 y 19 de febrero 2 .), señalando las senten cias de 20 de diciembre 2.12 (RJ 2013, 380), 20 de junio y 24 de octubre 2.13 (RJ 2013, 7014) que constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los CC (LEG 1889, 27) si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas: alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( 100 CC) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho (- artículo 101 CC ). Es el cambio de las circunstancias que justificaron el desequilibrio que motivó su reconocimiento, el mismo que determina su extinción o modificación.

Pues bien, las circunstancias determinantes del desequilibrio y de la subsistencia del mismo ya venían analizadas en una resolución anterior y son ellas las que justificaron no sólo la concesión del derecho y su cuantía de duración indefinida, sino la posibilidad que tenía entonces la actora de superar sus expectativas de mejora patrimonial, que la sentencia recurrida califica de insuficiente, lo que supone que, por ahora, y con los datos que la misma valora no se estime concurrente que esta nueva situación patrimonial derivada de una herencia sea idónea o apta para considerar superado este desequilibrio económico, pues si bien es cierto que «el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión y como tal determinante de su modificación o extinción», también lo es que para que tal alteración tenga efectivamente lugar con ese carácter de sustancial o esencial es preciso examinar las circunstancias del caso concreto, y en particular «su entidad en el plano económico, la disponibilidad que al acreedor corresponde sobre los bienes que la integran, y, en suma, la posibilidad efectiva de rentabilizarlos económicamente (...)» ( sentencias 3 de octubre de 2.012 ; 17 de marzo de 2.014 ; 1 de marzo de 2.016 (RJ 2016 , 925)). 1 de marzo 2016 (RJ 2016, 925)).

Sin duda, con los datos que valora la sentencia esta extinción no es posible. '.



TERCERO.- Respecto a los alimentos del hijo común de los litigantes, nos encontramos con que el mismo tiene en la actualidad 25 años, que la sentencia de divorcio quedaron fijados los mismos en la cantidad de 600 € mensuales, que en aquel momento el hijo era menor de edad, tenía 15 años y estaba estudiando, en la actualidad convive con su madre en la casa de ésta, ha terminado sus estudios de protésico dental y ha realizado masters, siguiendo formándose a la espera de acceder al mercado laboral. En cuanto a los gastos que él mismo tiene, preguntado por tal cuestión en el acto del juicio manifestó que los propios de alimentación, vestido, los gastos por algún viaje y el cuidado de las mascotas. Por todo ello, teniendo en cuenta que los alimentos a los que tiene derecho el hijo mayor de edad son los del art. 142 del CC y valorando asimismo que el actor ha tenido una reducción en sus ingresos, se estima pertinente fijar la cuantía de los alimentos del hijo en 350 € mensuales, cantidad que se revisará anualmente en la forma y fecha que venía establecida en la sentencia en la que se fijó inicialmente la medida de alimentos.

Finalmente, por lo que se refiere a los porcentajes establecidos como contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios del hijo común de los litigantes,no obstante ello debe señalarse que siendo el hijo mayor de edad los gastos extraordinarios no están previstos en el artículo 142 del CC , ahora bien su estipulación no es contraria a la Ley y toda vez que ambas partes lo que discuten no es sobre la contribución de ambos a los gastos estraordinarios del hijo sino el porcentaje que se estima atribuible a cada uno, se considera que ambos deben contribuir al 50% cada uno, extremo en el que se acoge el recurso.



CUARTO.- Dado el parcial acogimiento del recurso, no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Alejo contra la sentencia dictada en fecha once de diciembre de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de fijar los alimentos del hijo común de los litigantes, a cargo del padre, en la cantidad de 350 € mensuales, suma que se revisará anualmente en la fecha y forma establecida en la sentencia que estableció aquéllos. Se acuerda que la contribución a los gastos extraordinarios del hijo sea al 50% por cada progenitor.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.