Sentencia CIVIL Nº 126/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 545/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
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N.I.G.: 0807342120158143532
Recurso de apelación 545/2017 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cornellà de
Llobregat (UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 423/2015
Parte recurrente/Solicitante: Consuelo , Victorino , Irene , Juan Alberto
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez, Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez, Jose
Antonio Lopez Jurado Gonzalez, Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez
Abogado/a: SUSANA SANCHEZ GALLEGO
Parte recurrida: Carlos
Procurador/a: Cristina Leandro Fernandez
Abogado/a: Julian Ferreres Mauri
SENTENCIA Nº 126/2018
Magistrados:
Maria Mercedes Hernandez Ruiz-Olalde
Marta Dolores del Valle Garcia
Jordi Lluís Forgas Folch
Barcelona, 27 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 13 de abril de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 423/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cornellà de Llobregat (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez, en nombre y representación de Consuelo , Victorino , Irene y Juan Alberto contra Sentencia - 17/11/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Cristina Leandro Fernandez, en nombre y representación de Carlos .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por Carlos , DEBO CONDENAR Y CONDENO A Consuelo , Victorino , Irene y Juan Alberto al abono de 10.200 euros con sus intereses legales desde el 29/4/15 hasta la fecha de sentencia , y a los legales sobre el total con posterioridad a la resolución.

Se imponen las costas a los demandados.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Mercedes Hernandez Ruiz-Olalde .

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que estimó con carácter sustancial la demanda origen de las actuaciones , se alza la parte demandada, a través del presente recurso, en el que alega, en síntesis : que existía un manifiesto error en la apreciación de la prueba, al no valorarla oportunamente e infracción de ley, al no aplicar la normativa adecuada. Tras hacer referencia a doctrina sobre el contrato de mediación, indicaba que el consentimiento contractual sólo es eficaz cuando válidamente se exterioriza , teniendo la actora que acreditar que su actividad mediadora fue querida y aceptada por el oferente, y que pactaron comisión por sus gestiones, que debe haber un encargo previo y acuerdo claro de retribución, y la mera noticia o comunicación de un solo inmueble, la cesión de información sin pacto de retribución se aviene mal con la naturaleza del contrato y que el simple encargo o gestiones sin eficacia no generan aquella retribución. Tras aludir al encargo de venta de un solar y plazas de aparcamiento, docs 3 y 4, y declaración de D Teofilo , considera que la discusión era sobre el edificio colindante; aquellas negociaciones se inician en 2014,y a partir del 29 de Mayo ya no existe ningún tipo de negociación, y desde entonces las negociaciones son directas entre comprador y vendedor hasta que se realiza la escritura de las participaciones, remitiéndose hasta 32 mails. Hace referencia a la declaración del Sr Carlos , a la de Dª Milagros y Sr Teofilo , para concluir que en Mayo sólo los presentó, quedando completamente al margen, hasta el punto que conoció el precio por el Sr Teofilo , y ni estuvo en la Notaría en el momento de otorgarse la escritura pública. Destaca la grabación, doc 18, y aun cuando en el juicio se hizo referencia a que el Sr Carlos enseñó varias veces el edificio, hacía las stes observaciones: que el Sr Carlos hacía las funciones de mantenimiento, por lo que lo visitaron para cuantificar y presupuestar reparaciones, y que como llevaba comisión del solar y aparcamiento también tenía interés en que se vendiera el edificio. Que al Sr Teofilo le une una especial relación con el actor, y tuvo conflictos con los demandados, no siendo imparcial, y cuestionaba que se hubieran generado los honorarios por la venta del edificio, al no haber intermediación sino una mera presentación, y que el envío de un mail de venta y presentación, no puede generar unos honorarios de 16.500 €, ellos tuvieron que buscar asesoramiento fiscal, no se hicieron arras y no estuvo en la escritura. En segundo lugar, cuestionaba que no se hubiera apreciado la pluspetición que alegó con carácter subsidiario, careciendo de consistencia jca que se comisione por la cesión de un crédito, en relación con el encargo de venta de un inmueble y el comprador desembolsa 660.000 €, pero 100.000 € podrá recuperarlos de la sociedad Ordino 2000 SL, con personalidad jca al margen del Sr Teofilo . En tercer lugar, cuestiona que la sentencia indique que al no ser API comete una mera infracción administrativa, aduciendo que la mera presentación de las partes no conlleva el pago de comisión, y en estos casos la garantía de existencia real del contrato de mediación debe venir reforzada . Finalmente ,considera que se produce error en la aplicación e interpretación del artc 394 de la LEC, pues reclamaba una comisión superior a la pactada y se reduce en un 30%. Solicitó la desestimación, o subsidiariamente la pluspetición y no condena en costas.

Por la recurrida se formuló oposición, interesando la confirmación.



SEGUNDO: Establece el T Supremo en su Ss de 18 de mayo de 2015 .' Esta Sala en sentencias núm.

nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013 , de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 46 y 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...».

De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica.

Realizada tal revisión, examinada la documentación aportada y visionado el juicio, el primer motivo debe perecer. Así, no existiendo cuestión en que, pese a no ser API, se pactó y acordó una comisión que la sentencia fija en el 2%, y que consiente la parte demandada, el tema se circunscribía, como se hace ahora, a si hubo encargo por la mediación, además de por el solar y garaje, por el edificio colindante, siendo las partes libres de acordar lo que consideren oportuno a los efectos del devengo de aquella, conforme artc 1255 del Código Civil, a cuyo tenor, los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público. Y que finalmente se halló comprendido en el encargo, se desprende del propio correo, resaltado en la sentencia, de fecha 29 de Mayo de 2014 , doc 3, folio 24, en el que expresamente se dice que ofrezca la totalidad, esto es , también el bloque, pues estaban dispuestos a negociar. Y ello se vio respaldado por la testifical de los compradores, en quienes ningún ánimo de adivina para que faltaran a la verdad, y cuyo testimonio no se invalida por unas meras discrepancias sobre el abono de impuestos, en el sentido de que fue el actor quien presentó a los demandados, quien enseñó el inmueble, llegando a indicar que en la negociación del conjunto, y para fijar el precio, la parte vendedora hacía alusión en que ellos pagaban la comisión de aquel.

Se insiste por la recurrente en que el demandante no era agente de la propiedad inmobiliaria, que fueron ellos los que negociaron el precio, buscaron asesor fiscal, e hicieron el contrato, no asistiendo el recurrido ni a la Notaría; pero ello mismo puede aplicarse al solar y garaje y sin embargo, consiente en abonar la comisión por su venta, por lo que se infiere que el precio pactado, que era sensiblemente inferior al de los API, lo fue por la búsqueda del comprador, presentación, y por mostrar el edificio, acompañando también a la cita entre los futuros contratantes, y por ello se confirma la sentencia en este extremo. También en el del importe de la condena, porque establecido sobre el precio de la venta y con independencia de que se articulara como compraventa de participaciones y cesión de créditos, el precio de la misma fue de 660.000 €, folio 108, y esa es la cantidad a los efectos de la comisión del tercero.



TERCERO: Rechazados los dos primeros motivos, distinta suerte debe tener el tercero, referido a las costas de la 1ª Instancia que se acoge. La doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial ' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

El Tribunal Supremo en SS de 14 de Diciembre 2015 , expresa: - Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas.

La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un «cuasi- vencimiento», por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, « esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total ».

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 , se razonó que « esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado ».

- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que « [n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial'-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado ». Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que « esta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo ».

Entre las más recientes la SS de Lérida de 2 de Enero de 2018 , dice : Com afirma la Sentència del TS de 8 març de 2007 , amb cita de les de 9 juny i 21 de desembre, quan es refereix a les estimacions substancials als efectes de la imposició de les costes, ' esta especie de 'cuasi vencimiento', que resulta de la estimación sustancial de la demanda, opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, siendo de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, no cuando existe una diferencia tan notable como para no poderla equiparar al vencimiento total a que se refiere la norma que se dice infringida '.

En el caso presente, consideramos que no sólo se varió el % de comisión pretendida por el actor, sino que teniendo en cuenta el precio de la venta, no es leve la diferencia ente lo pedido y concedido, más del 20%, por lo que de conformidad con el artc 394 de la LEC, no se hace imposición de costas de la 1ª Instancia, como tampoco de las costas de esta alzada, dada la parcial estimación del recurso, artc 398 de la LEC.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Dª Consuelo , D Juan Alberto ( por error en el Fallo pone Juan Alberto , lo cual se corrige), Dª Irene y D Victorino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Cornellá, en los autos de juicio ordinario 423/2015, de fecha 17 de Noviembre de 2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, excepto en el extremo de las costas, no efectuando expresa imposición en ninguna de las dos Instancias.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :