Sentencia CIVIL Nº 126/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 620/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0215866
Recurso de Apelación 620/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1405/2015
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
APELADO: D./Dña. Federico y D./Dña. Alicia
PROCURADOR D./Dña. ROBERTO DE HOYOS MENCIA
SENTENCIA Nº 126/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ
En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de juicio ordinario 1405/15, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid,
que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 620/17, en el que han sido partes, como apelante-
demandado BANKIA SA representada por el Procurador Joaquín Jañez Ramos y asistida por la Letrado María
José Cosmea Rodríguez ; y como apelados-demandantes Don Federico y Doña Alicia representados por
el Procurador Roberto Hoyos Mencia asistido de la Letrada Dña. Mercedes Collado Martínez.
VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ, que expresa
el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y
PRIMERO.- Con fecha 25 de octubre de 2016 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' FALLO: 1º.- ESTIMO íntegramente la demanda presentada por doña Alicia y don Federico , representado por el Procurador de los Tribunales don Roberto de Hoyos Mencía, contra BANKIA S.A., representada por el Procurador don Joaquín Jáñez Ramos, y ANULO la ORDEN DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009 firmada en fecha 22 de mayo de 2009 y la ORDEN DE SUSCRIPCIÓN DE OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAJA MADRID 2010 firmada en fecha 5 de mayo de 2010 por un importe nominal de 6.000 euros la primera y de 7.000 euros la segunda.

2º.- Los efectos de la nulidad declarada se extienden al canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia S.A., con la correlativa obligación de doña Alicia y don Federico de restituir las acciones que les fueron entregadas en el canje.

En el caso de que los demandantes conservaran las acciones por no haber procedido a su venta deberán restituir las acciones que les fueron entregadas en el canje obligatorio ordenado por resolución del FROB, que, como se decía en el fundamento de Derecho primero, no enerva la posibilidad de que se declare nula la suscripción de las participaciones preferentes.

El traspaso de la titularidad de las acciones canjeadas a Bankia S.A. se realizará sin comisiones ni gastos a cargo de la parte demandante, en la forma en que libremente acuerden las partes o en la que, en su caso, se determine en ejecución de sentencia.

3º.- Condeno a la demandada BANKIA S.A. a abonar a doña Alicia y don Federico la suma de SEIS MIL EUROS Y SIETE MIL EUROS, respectivamente, más el interés legal del dinero devengado desde el día 22 de mayo de 2009 y 5 de mayo de 2010, respectivamente. A partir de la fecha de esta resolución, el interés aplicable a la cantidad a pagar por la parte demandada será el legal del dinero incrementado en dos puntos ( art. 576 LEC ).

Simultáneamente, los demandantes Sres. Alicia y Federico DEBERÁN RESTITUIR A BANKIA S.A.

LA CANTIDAD A QUE ASCIENDE EL IMPORTE TOTAL DE LOS RENDIMIENTOS QUE HAN PERCIBIDO, suma a la que se aplicará el interés legal devengado desde las fechas de cobro de los cupones trimestrales, lo que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia.

Asimismo devolverán los Sres. Alicia y Federico a Bankia S.A. lo percibido por el canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas en fecha 21 de mayo de 2013.

La diferencia entre tales cantidades podrá compensarse una vez se determine la suma aplicable por intereses a cada una de las prestaciones que deben ser objeto de restitución.

4º.- EN EL CASO DE QUE BANKIA NO HUBIERA ABONADO LA CANTIDAD DE 32.426'78 EUROS EN LA CUENTA DESIGNADA POR LOA SRES. Federico Y Alicia conforme al acuerdo transaccional suscrito el 7 de marzo de 2016, no ratificado en sede judicial y no homologado judicialmente, se entenderá que ha perdido vigencia el mismo y ANULO el contrato de adquisición de 8.266 acciones suscrito por los demandantes Sres.

Federico y Alicia y Segismundo con Bankia el 30 de junio de 2011 (con fecha valor 22 de julio) por efectivo ordenado de 31.000 euros y líquido adeudado de 30.997'50 euros, por existencia de dolo civil en la información emitida por la demandada y por error esencial relevante y excusable en el consentimiento prestado por la actora. ORDENO la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato y, en consecuencia: A.- CONDENO a BANKIA a reintegrar a don Federico y doña Alicia , la suma de TREINTA MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CINCUENTA CÉNTIMOS (30.997'50 €) en concepto del principal, más los intereses (interés legal del dinero) devengados desde la fecha de cargo en cuenta.

B.- Don Federico y doña Alicia deberán restituir a BANKIA S.A. las acciones que, tras la conversión, conservan -en caso de que no las hubiera vendido-, que pasarán a ser titularidad de la entidad demandada, para lo cual deberán acometer las partes las actuaciones que sean precisas, y reintegrar a la entidad demandada los dividendos percibidos más los intereses percibidos por tales dividendos desde su percepción.

5º.- EN EL CASO DE HABER PROCEDIDO BANKIA EN EL MES DE MARZO DE 2016 AL ABONO DE LA CANTIDAD CONVENIDA EN EL ACUERDO TRANSACCIONAL, procede la HOMOLOGACIÓN DEL MISMO en los siguientes términos: Las partes, Bankia y el inversor (doña Alicia y don Federico ), EXPONEN: I.- Que, como consecuencia de la Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de Acciones de Bankia S.A. de julio de 2011 ('OPS BANKIA 2011') el inversor suscribió las acciones de Bankia descritas (8.266) en el apartado de Datos Económicos (las acciones suscritas). En 2013 se efectuó una reducción de capital social mediante reducción de nominal de las acciones suscritas y su agrupación y aumento del valor nominal (constrasplit).

II.- El inversor manifiesta que no ha ejercitado reclamaciones judiciales y/o extrajudiciales, ni administrativas, ni ha instado procedimiento civil ni administrativo contra BFA, Tenedora de Acciones SAU y/ o Bankia por la suscripción y/o colocación en el mercado primario de acciones en la OPS Bankia 2011.

III.- El inversor manifiesta que, de haber ejercido reclamación extrajudicial y con la finalidad de evitar la provocación de un pleito, con la firma del presente acuerdo las reclamaciones extrajudiciales que haya podido realizar por sí mismo o, en su nombre un tercero por la suscripción y/o colocación en el mercado primario de acciones en la OPS Bankia 2011, quedarán sin efecto.

IV.- El inversor manifiesta que en caso de haber interpuesto con anterioridad una demanda con la finalidad de poner término al pleito, una vez firmado el presente acuerdo se dará traslado al Juzgado para que decrete por acuerdo de las partes la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal al carecer ya éste de objeto, de conformidad con lo establecido en la ley procesal vigente.

V.- Que mediante el presente acuerdo entre las partes Bankia abona el importe a restituir indicado en el apartado de Datos Económicos (treinta y dos mil cuatrocientos veintiséis euros setenta y ocho céntimos de euro, 32.426'78 €) en concepto de restitución de la inversión conforme a lo pactado en el presente Acuerdo.

VI.- Que, siendo voluntad de las partes llegar a una transacción, ambas partes acuerdan realizar la misma con arreglo a las siguientes ESTIPULACIONES: 1. El inversor recibe, en este acto, el importe a restituir indicado en el apartado de Datos Económicos en concepto de restitución de la inversión, que es el importe desembolsado por las acciones suscritas más un interés del 1% anual sobre el importe a restituir desde la fecha de la suscripción en la OPS Bankia 2011 hasta la fecha del presente Acuerdo. Asimismo, simultáneamente, el inversor procede a restituir a Bankia, libre de cargas, las acciones suscritas cuya titularidad mantiene, todo ello con los mismos efectos que las sentencias que estiman la acción de anulación del contrato de suscripción de acciones por vicios del consentimiento.

En el caso de que las acciones suscritas estén depositadas en Bankia, el inversor faculta a Bankia para que pueda dirigirse a la entidad depositaria a efectos de realizar las actuaciones que sean necesarias a fin de proceder al cabio de titularidad de las acciones suscritas a nombre de Bankia.

2. Bankia abona en este acto el importe a restituir señalado en el apartado de datos económicos (treinta y dos mil cuatrocientos veintiséis euros setenta y ocho céntimos de euro, 32.426'78 €) en la cuenta IBAN NUM000 titularidad del inversor (designada por éste a estos efectos) incorporada en la solicitud o, en su defecto, en la cuenta indicada a continuación..........

3. El inversor, con la firma del presente Acuerdo, manifiesta expresamente: - Que nada tiene que reclamar contra BFA, Tenedora de Acciones S.A.U. y/o Bankia por la OPS Bankia 2011.

- Que desiste de forma expresa, irrevocable e incondicional a cualquier acción, recurso o instancia pendiente de resolución , y renuncia a entablar en el futuro cualquier acción, procedimiento o reclamación, cualquiera que sea su naturaleza, carácter o denominación, judicial o extrajudicial, relativos a la suscripción y/o colocación en el mercado primario de acciones en la OPS Bankia 2011, frente a los que pudiera tener derecho de cobro, se trate persona, física o jurídica o privada, o contra terceros.

4. Las partes declaran que como consecuencia del abono por Bankia del importe a restituir queda liquidada de modo definitivo cualquier obligación o responsabilidad pendiente de Bankia y/o de BFA Tenedora de Acciones S.A.U., frente al inversor, declarando que nada más tienen que reclamarse, ni judicial ni extrajudicialmente.

5. Este acuerdo no supone el reconocimiento de responsabilidad alguna de Bankia por efectos de la colocación /o suscripción en el mercado primario de acciones en la OPS de Bankia 2011, y por virtud del mismo Bankia se subroga en los derechos del inversor como perjudicado frente a los derechos de cobro que pudiera tener frente a terceros, se trate de persona, física o jurídica, pública o privada.

En su virtud, Bankia se subroga, y así lo acepta expresamente el inversor en todas las acciones judiciales y en cualquier reclamación indemnizatoria extrajudicial que pudiera corresponderle derivada de la OPS Bankia 2011.

6. Toso los impuestos que se devenguen como consecuencia de este Acuerdo y de su ejecución correrán a cargo de la parte que determine en cada caso la Ley.

7. Las partes señalan como domicilios respectivos a efectos de notificaciones los consignados en el encabezamiento de este contrato.

6º.- Condeno a BANKIA S.A. al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada, con traslado a la adversa y oposición al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal, abriéndose el correspondiente rollo de Sala.



TERCERO .- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 19 de marzo de 2018, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia acoge la demanda en su día interpuesta aceptando la tesis que sostiene al respecto la parte actora condenando al demandado en los términos expuestos estimando totalmente la demanda actora en su pretensión principal de petición de declaración de nulidad por error respecto a la suscripción de participaciones preferentes de 22 de mayo de 2009 por importe de 6.000 euros, Orden de Suscripción de Obligaciones Subordinadas de 5 de mayo de 2010 por importes de principal de 7.000 euros y acuerda la nulidad de la adquisición de 8.266 acciones de 30 de junio de 2011 (fecha valor 22 de julio) por un líquido de 30.997,50 euros. Por las partes en el curso del proceso se alcanzó acuerdo de 7 de marzo de 2016 acordando la Sentencia su homologación como efectos en relación a la nulidad de acciones para el caso de que hubiesen entregado las cantidades contenidas en el acuerdo. Ante la conclusión a la que llega la sentencia dictada, se alza en apelación la parte demandada alegando como motivo de su recurso: 1.- Incongruencia de la Sentencia por reconocerse la existencia de pacto transaccional y establecerse pronunciamiento de condena careciendo de objeto la demanda en relación a la Orden de compra de acciones; 2.- Error en valoración de la prueba por considerar estar acreditada la entrega de dinero acordada en la transacción por la entidad Bankia y proceder acordar la falta de objeto conforme el art. 22 LEC ; 3.- Alega la parte demandada que la estimación tiene que ser parcial y solicita se acuerde la no imposición de costas.



SEGUNDO .- Primer motivo.- Se debe desestimar la alegación realizada de falta de congruencia realizada por la parte demandada.

Se debe partir del hecho evidente de que aun alegándose tres motivos de recurso realmente se podría centrar en uno solo que sería la petición de no imposición de costas por considerar que estamos ante una estimación parcial y que la petición respecto a la acción de nulidad en relación a las acciones Bankia debió desestimarse por carecer de objeto al haber sido satisfecho extrajudicialmente. En esta línea la parte recurrente alega como motivo de recurso la incongruencia que entiende existe en la Sentencia al entender que existe y reconocer la transacción alcanzada respecto la nulidad de acciones y por otro lado realizar un pronunciamiento de condena, entiende así que existe una falta de objeto respecto la orden de compra de acciones. Sin embargo, se debe rechazar tal posición pues del estudio de las actuaciones se desprende que la demanda se presenta el 22 de septiembre de 2015 y el acuerdo alcanzado es de fecha 7 de marzo de 2016 por lo que es correcto y no es incongruente el hecho de resolverse en la Sentencia sobre el objeto sometido a juicio en la forma que presentaba en el momento de la presentación de la demanda. Resulta que deberemos fijarnos en el momento de la presentación de la demanda para determinar el objeto de las cosas y el pronunciamiento que se debe realizar y así resulta que la demanda es de 22 de septiembre de 2015 y por lo tanto siendo la transacción o acuerdo sobre la suscripción de acciones de fecha 7 de marzo de 2016 la Sentencia opta por cumplir con su obligación de resolver la cuestión litigiosa y a la vez tener en cuenta en cuanto a los efectos el estado actual de las cosas en atención a determinar los efectos que debe tener o los efectos que se debe dar a la nulidad acordada. Existiendo transacción la Sentencia determina que de haberse cumplido conforme tal transacción se deberá estar a lo fijado en la misma. La anterior decisión o resolución lo determina la propia posición de las partes pues existiendo una transacción son las partes las que tienen que llevarla al procedimiento pudiendo tener varias formas de incorporarse ya sea como un desistimiento, un allanamiento o una homologación de acuerdo transaccional o terminación anticipada por alegación de carencia sobrevenida. Ninguna de estas posiciones adoptan las partes por lo que es la posición y postura de las partes la que nos lleva hasta el momento obligado de dictar Sentencia y la necesidad de contemplar y articular la existencia de una transacción que no se ha introducido por las partes de alguna de las formas mas habituales.

Resulta así que no existe incongruencia en la Sentencia dictada al haberse resuelto sobre la cuestión objeto de procedimiento atendiendo a la configuración que tenía en el momento de presentarse la demanda, el art. 218 LEC sobre la exhaustividad y la congruencia impone al Juez la necesidad de que las Sentencias sean congruentes con la demanda y las demás pretensiones realizadas por las partes haciendo las declaraciones que aquella exijan, en igual forma establece el art. 413 LEC que se resolverá el procedimiento en la forma y estado que se encuentren las cosas en el momento de interponerse la demanda. Resulta así correcta la Sentencia y resulta que no existe incongruencia en la Sentencia al resolver sobre la cuestión objeto de debate pese a existir acuerdo transaccional, pues el mismo no ha sido incorporado al proceso en alguna de las formas admitidas en derecho que permite su terminación anticipada. Resulta así que no existe controversia en la petición de nulidad de la compra de acciones solicitada por la parte. No existe controversia y la propia parte demandada ha reconocido tal extremo y prueba de tal reconocimiento es el acuerdo alcanzado entre las partes.

No existe por lo tanto real controversia entre la partes que discuten únicamente en relación a las costas siendo el resto de alegaciones posiciones procesales forzadas en el procedimiento tendentes a obtener beneficios en materia de costas. Es decir, el demandado reconoce los pedimentos del actor pero no se allana sino que se opone todo ello para forzar el pronunciamiento en costas. Por otro lado, pretende que el actor desista de sus posiciones o acepte un archivo sin condena en costas de sus peticiones cuando se están reconociendo las mismas. Resulta así que no existe incongruencia de la Sentencia y que el contenido de la misma es fruto del 'enrocamiento' de la parte ante las pretensiones de la actora para intentar evitar una condena en costas. Limitándose por lo tanto, como después se verá, la controversia a las costas del procedimiento siendo correcta la Sentencia que resuelve la controversia en la forma que queda fijada la situación en el momento de presentarse la demanda y además contempla la eventualidad del acuerdo alcanzado y de la posibilidad de que el demandado haya recibido cantidades en atención al referido acuerdo. La parte demandada no usa la vía del art. 22 LEC terminando el procedimiento por Sentencia y sin embargo pretende que se desestime la pretensión de la parte actora cuando lo que ha existido es un reconocimiento de la parte demandada de la pretensión actora con pago de lo debido que se pudo llevar en la forma de allanamiento parcial al procedimiento.



TERCERO .- Segundo motivo de recurso.

Se debe rechazar el presente motivo de recurso debiendo resolverse el procedimiento en atención al estado que tenían las cosas en el momento de interponerse la demanda. El hecho de que posteriormente exista un acuerdo y en su caso ingreso de las cantidades debidas no supone sino un reconocimiento y allanamiento a la acción ejercitada por la parte actora estando la demanda interpuesta y presentada ya en el mes de septiembre de 2015. Por lo que no se puede pretender seis meses después manifestar que existe error en la prueba y que el procedimiento carece de objeto pues el demandado con su conducta no hace sino reconocer y allanarse a la pretensión actora. Detrás de todas estas posiciones contradictorias y forzadas procesalmente no existe sino una controversia y una oposición a la condena en costas. En el acto de la Audiencia previa se aporta por la entidad Bankia un documento de transferencia sin embargo del solo documento y no habiéndose admitido a prueba el procedimiento al ser meramente documental, con el referido documento, pese a su no impugnación, el Juez de Primera Instancia no se considera suficientemente ilustrado sobre la recepción en la cuenta por los actores, se aporta una transferencia o más bien se aporta una fotocopia de una orden de transferencia pero no consta la materialización y recepción de la misma en la cuenta de la parte actora.

Por todo ello se considera correcta la posición de la Sentencia que contempla en el fallo de la Sentencia las consecuencias jurídicas relevantes según se haya o no recibido la transferencia. Por lo que procede la desestimación del presente motivo de recurso.



CUARTO .- Tercer motivo de recurso.

Respecto la condena en costas se debe la misma igualmente ratificar, entiende la parte recurrente que se trata de una estimación parcial y se debió acordar la no condena en costas en atención a la referida estimación parcial. La parte recurrente entiende que se debió desestimar la petición de la parte actora respecto a la compra de acciones o bien entender que la Sentencia (para el caso de acreditarse el abono del dinero) establece una homologación del acuerdo alcanzado que debe ir sin condena en costas. Entiende el recurrente que tal acuerdo transaccional y tal homologación debe llevar a una no condena en costas al suponer una estimación parcial de la demanda. Se debe rechazar tal pretensión pues tal homologación del acuerdo (se realice o no condicionado) lleva implícito y lleva dentro del mismo un allanamiento de la parte demandada a la pretensión de la parte actora que no puede ser desoído ni desatendido al haberse visto el actor en la necesidad de llegar hasta Sentencia que es inmediata y posterior a la Audiencia Previa partiendo de una contestación de la demanda en la que se pedía la desestimación total de la demanda con absolución del demandado y condena en costas a la parte actora. Siendo por lo tanto las consecuencias en atención al art. 394 LEC una estimación total de la pretensión de la parte actora en la forma que quedó configurada en el momento de la presentación de la demanda sin que el reconocimiento y en su caso pago posterior del demandado pueda llevar a conclusión distinta o diferente. Por lo que se debe desestimar este motivo de recurso.



QUINTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desestimándose totalmente el recurso de apelación interpuesto procede la condena en costas de esta alzada al recurrente.

Fallo

Que desestimando totalmente el recurso de apelación formulado por BANKIA SA contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución condenando al recurrente en las costas causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe