Sentencia CIVIL Nº 126/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 79/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0172947
Recurso de Apelación 79/2018 B
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1133/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
APELADO: Dña. Lina y D. Hugo
PROCURADOR D. RAMON VALENTIN IGLESIAS ARAUZO
SENTENCIA Nº 126/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª LUISA Mª HERNAN PÉREZ MERINO
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veinte de marzo de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de juicio ordinario número 1133/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 51 de
Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelado, D. Hugo y Dª Lina , representados
por el Procurador D. Ramón Valentín Iglesias Arauzo, y de otra, como demandada-apelante, BANKIA, S.A.
, representada por el Procurador D. Joaquín María Jáñez Ramos.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid, en fecha 31 de octubre de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la demanda formulada por D. Hugo y DÑA Lina , dirigidos por el Letrado DÑA MARÍA JOSÉ LUNAS DÍAZ, y representados por el Procurador de los Tribunales D. RAMÓN VALENTÍN IGLESIAS ARAUZO, contra BANKIA S.A. , dirigida por el Letrado DÑA MARÍA JOSÉ COSMEA y representada por el Procurador de los Tribunales D. JOAQUÍN JÁÑEZ RAMOS, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes SERIE II CAJA MADRID suscrita entre las partes, condenando a BANKIA S.A. a pasar por esta declaración, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones, de forma que BANKIA S.A. reintegrará a la demandante el capital invertido por valor nominal de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 euros), más los intereses legales desde la fecha de suscripción hasta su completo pago, y la demandante reintegrará a BANKIA S.A. el importe de los intereses o rendimientos brutos por ella percibidos, más la cantidad obtenida por la conversión de las participaciones en acciones, en su caso, más los títulos, más el interés legal del dinero calculado desde la fecha de las respectivas liquidaciones, y con imposición de las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, BANKIA, S.A., que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 21 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Hugo y DÑA Lina , dirigidos por el Letrado DÑA MARÍA JOSÉ LUNAS DÍAZ, contra BANKIA S.A. y declara la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes.

Frente a la referida sentencia se alza la demandada Bankia interesando se revoque y desestime alegando: 1º.- El Sr. Hugo era director de la oficina de Bankia durante 31 años.

2º.- Caducidad de la acción.

El dies a quo lo establece en el último abono de cupones trimestrales derivados de participaciones preferentes, que tuvo lugar en abril de 2012, siendo esperable que los próximos se pagaran en julio de 2012.

La acción se podría haber ejercitado válidamente hasta julio de 2016.

Al estar presentada la demanda el 20 de octubre de 2016, la acción ha caducado.

3º.- Improcedencia de ejercitar la acción para exigir la responsabilidad al amparo del art. 28 de la LMV.



SEGUNDO.- La parte apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Se rechazan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que sean contrarios a los presentes.

La parte actora ejercita dos acciones: una principal, la de anulabilidad y otra subsidiaria basada en el art. 28 de la LMV.

El suplico de la demanda literalmente dice: ' SUPLICO AL JUZGADO , que habiéndose presentado este escrito con los documentos que lo acompañan y sus copias, se sirva admitirlo, tenga por formulada en debida forma DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO frente a la entidad BANKIA, S.A. y, una vez ello verificado y previos los demás trámites legales, incluido el recibimiento del juicio a prueba que, desde este mismo momento se solicita, dicte en su día Sentencia por la que, con expreso acogimiento de los argumentos vertidos declare y acuerde: 1º) Declarar la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes Serie II de Caja Madrid suscrita entre las partes, bien sea por contravención de normas imperativas o prohibitivas, conforme al artículo 6.3 CC, o bien sea dolo, por error obstativo o como vicio de consentimiento, o por consentimiento condicionado o no libremente prestado, condenando en consecuencia a la recíproca restitución de las prestaciones, en virtud de lo cual se condenará a la demandada a abonar a la actora el total del importe invertido, así como de las comisiones o gastos que hubiera desembolsado desde entonces por este motivo, con sus correspondientes intereses legales desde la fecha de la orden, menos las cantidades recibidas bien sea por la venta, en su caso, de las acciones obtenidas del canje o bien por la percepción de cupones o dividendos, caso de haberse abonado, con sus correspondientes intereses.

Asimismo, las acciones, caso de no haberse vendido, serán restituidas a la entidad demandada.

2º) Subsidiariamente se declare, al responsabilidad de la demandada por el incumplimiento de los deberes impuestos en el artículo 28 de la LMV, o los genéricos de una obligación contractual, obligando a indemnizar a la actora en los daños y perjuicios producidos, consistentes en la reintegración a mi mandante en la cuantía total de su inversión, así como de las comisiones o gastos que hubiera desembolsado desde entonces por este motivo, con sus correspondientes intereses legales desde la fecha de la inversión, menos, en su caso, la que hubiera obtenido de la venta de dichas acciones y/o los dividendos o cupones que, en su caso, hubiera recibido. Asimismo, las acciones, caso de no haberse vendido, serán restituidas a la entidad demandada.

Todo ello, en cualquiera de los casos, con expresa condena al pago de las costas causadas en el presente proceso.'

CUARTO.- Existencia de caducidad de la acción de anulabilidad.

La sentencia apelada, siguiendo los criterios fijados por las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero y 16 de septiembre de 2015 , y 25 de febrero de 2016 no acoge la caducidad de la acción ejercitada con carácter principal al situar 'el momento inicial del plazo del ejercicio de la acción de nulidad el 16 de abril de 2013, fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA- Bankia, aprobado en fecha 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea'.

Por su parte, la parte apelante sostiene que el dies a quo se sitúa en la fecha de suspensión del pago de los cupones que se produjo en julio de 2012.

El Tribunal Supremo sitúa ese inicial día en el cómputo del plazo de caducidad, siempre siguiendo los criterios fijados por su sentencia de 12 de enero de 2015 , en diversos sucesos. Así, la sentencia 401/2017, de 27 de junio para las preferentes de Catalunya Banc en 'la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A.' Por su parte, la sentencia 218/2017, de 4 de abril ; lo fija 'desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes.' Coincidente con la anterior sentencia 734/2016, de 20 de diciembre , cuando señala también para las preferentes de Caixa Galicia que 'conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes.

Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011.' Mientras que la sentencia 718/2016, de 1 de diciembre , en un supuesto de compra de preferentes de Eroski 'desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013, fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado.' La sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , lo establece con la intervención del banco islandés emisor de las participaciones preferentes.

En el presente caso, se trata de la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes de la actual Bankia cuyas vicisitudes han sido conocidas, como así se puso de relieve en las numerosas sentencias dictadas en supuestos de nulidad de la compra de sus acciones OPS; por cualquier persona titular o no de esos productos.

Por ello, siguiendo esos criterios jurisprudenciales el día inicial en el cómputo del referido plazo de caducidad debe fijarse en el momento en que la parte actora dejó de percibir los rendimientos procedentes de las participaciones preferentes, lo que se produjo a partir de julio de 2012 -primer trimestre en que no se produjo el abono correspondiente-, tal y como reconocen las sentencias de esta Audiencia Provincial de 11, 28 y 31 de marzo, y 7 de junio de 2017 de su Sección 25ª; 24 de mayo de 2017 de su Sección 19ª. Día en el que pudo adquirir conocimiento de las verdaderas características del producto comprado. (El último pago del cupón se produjo el 10 de abril de 2012, según documento nº 9 de la actora).

Interpuesta la demanda el 17 de octubre de 2016 (diligencia decanato de Madrid), el plazo de caducidad de cuatro años del art. 1301 del C.C . ha transcurrido, por lo que la acción de nulidad está caducada.



QUINTO.- La acción subsidiaria de daños y perjuicios ejercitada por la actora basada en el art. 28 de la LMV por incumplimiento de los deberes genéricos de información es inviable al ser inexistente, en este caso, folleto y compra de acciones de Bankia por el actor, que adquirió aquellas por el canje forzoso decretado por el FROB en 2013.



SEXTO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la parte actora, sin que proceda condena respecto de las causadas en esta. ( Art. 394 y 398 LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia S.A. frente a la sentencia nº 462/2017 de treinta y uno de octubre dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid , la cual revocamos.

2º.- Desestimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Hugo y DÑA Lina , contra BANKIA S.A, a la que absolvemos de la misma.

3º.- Las costas de la primera instancia se imponen a la parte actora, sin que proceda condena respecto de las causadas en esta.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid, a 27 de abril de 2018.