Sentencia CIVIL Nº 126/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 916/2016 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000126/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 14 de marzo del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 916/2016 , derivado del
Procedimiento Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
nº 132/2016 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 ;
siendo parte apelante , la demandante , Dª. Verónica , representada por la Procuradora Dª. Estefanía Unciti
Belzunegui y asistida por la Letrada Dª. Rosario Rellan Rodríguez; parte apelada , el demandado , D. Jenaro
, representado por el Procurador D. Eduardo de Pablo Murillo y asistido por la Letrada Dª. Rosario Osés Orea
y EL MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 28 de julio del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 dictó Sentencia en Procedimiento Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 132/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador ESTEFANIA UNCITI en representación de Dª Verónica frente a D. Jenaro . debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas en relacion a los hijos comunes Narciso y Apolonia de 12 y 6 años respectivamente.

1.- Se atribuye a Dª Verónica la guarda y custodia de los menores Narciso y Apolonia .

2.- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre su hijos.

3.- D. Jenaro . estará en compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde las 10 horas del sabado hasta las 19 horas del domingo, la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa eligiendo el periodo si hay discordia, la madre los años pares y el padre los años impares, el padre deberá avisar a la madre con un plazo de quince dias si no va a hacer uso de este derecho. Mediante un mes durante las vacaciones de verano, eligiendo la madre los años pares y los impares el padre, igualmente deberá avisar el padre a la madre con un periodo de quince dias de antelación de este disfrute.

4.- D. Jenaro . abonará la cantidad de 300 euros (150 euros por hijo) al mes como contribución pensión alimenticia. Esta cantidad se abonará dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta que designe la madre y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del I.P.C. que publique el I.N.E.

u organismo que legalmente le sustituya.

5.- Ambos progenitores abonarán el 50% de los gastos extraordinarios que en atención a sus hijos se produzcan.

6.- No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dª Verónica .



CUARTO.- La parte apelada, D. Jenaro , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 916/2016, habiéndose señalado el día 8 de marzo de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Verónica interpuso contra don Jenaro demanda de medidas de hijos no matrimoniales, solicitando la adopción y como medidas sobre guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos de los dos hijos menores de edad comunes de las partes las recogidas en el suplico de su demanda.

1.- En la primera instancia se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, acordando las medidas respecto de los menores contenidas en su fallo, recogidas en el antecedente de hecho segundo de está resolución y que aquí se dan por reproducidas, entre las que comprende el establecimiento a cargo del padre de una pensión de alimentos por cada uno de los dos hijos menores en la cantidad de 150€ mensuales.

Resolución en la que recoge el acuerdo entre las partes en cuanto a las medidas respecto de los hijos menores comunes y con la salvedad del importe de la pensión de alimentos, la cual y en función de los ingresos de cada uno, así como los gastos que han de asumirse, entiende procede su establecimiento en la cantidad de 150€ mensuales por hijo.

2.- La demandante apela el pronunciamiento de la sentencia que acuerda fijar la pensión de alimentos en 150€ por hijo, recurso que funda en la infracción en la aplicación de la norma ( art. 93 , 146 CC ), alegando: 2.1. Considera la resolución no ha tenido en cuenta el interés del menor, tampoco lo que se viene considerando el mínimo vital.

2.2. El importe no se corresponde con los ingresos del padre que han sido acreditados, ni tiene en cuenta superación de aquellos que justifican la determinación de la cuantía del mínimo vital, así como el criterio del nivel de la familia, como aquel al que ha de estarse para determinar las necesidades de los menores.

2.3. La cuantía en que se fija la pensión de alimentos no garantiza la cobertura de las necesidades de los menores, tampoco, el mantenimiento del nivel de vida, conllevando el hacer recaer el mayor peso sobre el que tiene la guarda y custodia.

2.4. La cuantía de la pensión es inferior a la que y según los criterios del CGPJ correspondería según los ingresos de cada uno de los progenitores, ser dos los hijos menores y sus edades.

3.- El demandado se opone al recurso de apelación, oposición en cuyo fundamento aduce: 3.1. El recurso sólo tiene en consideración sus ingresos, no los mayores gastos, debidamente acreditados, a los que tiene que hacer frente y que derivan de la ruptura de la relación entre las partes.

3.2. La cantidad valorada es aquella que resta al demandante mensualmente una vez descontado los gastos fijos mensuales, correspondiendo con que ninguno de los dos menores tiene necesidades especiales, y el hecho de la atribución a los mismos del uso de la vivienda.

3.3. Los criterios del CGPJ no tienen sino un carácter orientador, cuando en cada caso lo que deben ser tenido en cuenta son las concretas circunstancias de hecho.



SEGUNDO.- Los hechos tenidos por acreditados y no controvertidos en apelación son los siguientes: 1.- Las partes han constituido una pareja de hecho cesando en la convivencia en agosto de 2015, de la relación existen dos hijos comunes, nacidos el NUM000 /03 y NUM001 /09, no constando ninguno de ellos tenga especiales necesidades, más allá de las propias según la edad y conforme a las posibilidades en función de los ingresos.

2.- El demandado se dedica al transporte y si bien anteriormente trabajaba para una empresa con unos ingresos mensuales de más de 2.500€, tras un periodo de baja, el 30/4/16 fue despedido por razón del rendimiento en sus labores, empezando posteriormente a trabajar para otra empresa con contrato temporal y con ingresos mensuales de unos 1.600€ (según las nóminas aportadas, en las que no se incluyen pagas extraordinarias); dado el cese la convivencia y para la cobertura de la necesidad de vivienda ha adquirido una por la que paga una cuota mensual de 226€, más 30€ de gastos de comunidad; conforme a la sentencia en la que se recoge el acuerdo de las partes, el mismo ha de hacer frente al 50% de la cuota del préstamo que grava la vivienda que había constituido el domicilio, cuyo total es de 437€, siendo la mitad 218€, estando su uso atribuido a la madre y con quien conviven los hijos.

3.- La apelante trabaja desde el 2000 para la misma empresa, con contrato fijo y con ingresos mensuales de algo más de 1.000€ y dos pagas extraordinarias de 940€ (conforme las nóminas que obran en autos), por sentencia tiene la obligación de hacer frente al 50% de la cuota hipotecaria que grava la vivienda, esto es, 218€.

4.- Se hace constar mediante justificantes de traspaso de cantidades del demandado a su país de origen y durante la convivencia, sin embargo, no consta que aquellas procedan de otros ingresos que pudiera tener; también, en la instancia se presentó documento respecto de las disposiciones, adquisición de vehículo y contratación del seguro, las cuales no son relevantes a los efectos de la que es la cuestión controvertida.



TERCERO.- Se apela por la demandante el pronunciamiento de la sentencia en que se fija la cuantía del pensión de alimentos, al entender lo procede es la fijación en la inicialmente solicitada, 600€ por los dos hijos, 300€ por cada uno, lo que funda en esencia en no corresponder con lo que son los ingresos del demandado y su insuficiencia para el cubrir las necesidades de los menores según el nivel, situación anterior.

En primer lugar conviene hacer referencia a lo señalado por la jurisprudencia en cuanto a la pensión de alimentos de hijos menores de edad, como es su especial naturaleza, en tanto que deber insoslayable inherente a la filiación ( STS de de 12/2/15 , 2/3/15 , y 15/7/15 (RJ 2015/2779), que señala: ' ... En la sentencia de 12 de febrero de 2015 (RJ 2015, 338 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. '...), del que deriva sea obligación de los progenitores de la que no pueden ser eximidos, ni cabe su suspensión, sino en supuestos excepcionales de situación de necesidad y precariedad, debidamente acreditada, que ponga de relevancia la imposibilidad absoluta del obligado de atender incluso a la propia subsistencia ( STS de 2/3/15 que, citando otra anterior, señala: ' Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: ...[...].... y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. ..' .).

En relación con ello también conviene respecto de la mención del mínimo vital, concepto que hace referencia a la cuantía mínima necesaria para la cobertura de las necesidades más básicas del menor, el cual y por otra parte debe de estar en función de las concretas circunstancias de hecho de cada supuesto.

También, debe considerarse que el cese de la convivencia da lugar a una nueva situación que hace la obligación de uno de los progenitores de prestación y cobertura de las necesidades de sus hijos menores se transforme en pecuniaria, lo que no supone en todo caso que aquel deba hacer frente al total de las necesidades de los hijos ni que el otro no esté obligado, sino que se parte que la misma será prestada de forma material y con la asunción diaria en la convivencia con los menores.

Orden en el que y en efecto lo establecido por el CGPJ no supone sino criterio orientador y que no pueden ser tenidos en cuenta sino en función de las circunstancias de hecho que concurran en cada caso.



CUARTO.- Considerando los criterios aludidos, así como los hechos acreditados en el supuesto de autos, coincidimos con la valoración de la sentencia de la instancia, en el sentido de ser conforme a la cantidad fijada a las necesidades de los menores y en función de la capacidad de los progenitores y según la situación habida antes del cese de la convivencia, teniendo en cuenta lo que tal supone en lo que se refiere a posibilidades y gastos, y que estimamos respetuosa con los interés de los menores y no desvirtuada en apelación.

Pues la atribución del uso de la vivienda a los hijos por razón de ser quien asumen su guarda y custodia, ya es contribución del padre a las necesidades de los hijos, por otra parte, como recoge la sentencia, en lo que se refiere a la situación de los progenitores, tenidos en cuenta los gastos que supone en particular para el demandado la necesidad de vivienda, es asimilable; como se indicó no constan necesidades especiales de los menores, lo que tampoco ha sido acreditado en apelación, como tampoco que la insuficiencia del importe en que se fija la pensión, no por sí sola sino en conjunto con lo que es la contribución material de la madre, en el sentido que no sea bastante para la cobertura de sus necesidades en modo como lo eran durante la convivencia y también la nueva situación a la que da lugar el cese de la convivencia ( art. 93 CC ).

De ello se concluye el no haber lugar a estimar el recuso basado en el no proceder la fijación de una cantidad que es el mínimo vital, que no lo ha sido como tal, sino por razón de ser la que se considera procedente para cubrir por el padre las necesidades de sus hijos menores, e inferior a la que resulta de la aplicación del sistema de cálculo del CGPJ, que no constituye sino un criterio orientador ha tener en consideración, pero en relación con las concretas circunstancias de hecho, que es lo que entendemos hace la resolución apelada, y no por mera determinación cuantitativa.



QUINTO.- En materia de costas de la apelación, conforme a lo dispuesto por el art. 398 LEC , procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Unciti Belunegui en representación de DOÑA Verónica , parte demandante, contra la sentencia de 28 de julio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº1 de DIRECCION000 en el procedimiento sobre medidas de hijos no matrimoniales, autos nº 132/16.

Haciendo imposición a la parte apelante de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.