Sentencia CIVIL Nº 126/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 680/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00126/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387MG
N.I.G. 36057 42 1 2002 0500813
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000680 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001419 /2016
Recurrente: Justino
Procurador: ROSARIO DIAZ MOURE
Abogado: ANA BELEN PRIETO FERNANDEZ
Recurrido: Josefa
Procurador: ANDREA ESTEVEZ SANTORO
Abogado: ALEJANDRO PEREIRA BUGARIN
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; JULIO PICATOSTE BOBILLO
y MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 126/18
En Vigo, a diez de Mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001419 /2016, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000680 /2017, en los que aparece como parte apelante, Justino , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. ROSARIO DIAZ MOURE, asistido por el Abogado D. ANA BELEN PRIETO FERNANDEZ,
y como parte apelada, Josefa , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANDREA ESTEVEZ
SANTORO, asistido por el Abogado D. ALEJANDRO PEREIRA BUGARIN.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de VIGO, con fecha 13.07.17, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'En la demanda interpuesta por EL Procurador de los Tribunales Sr. Díaz Moure, en nombre y representación de D. Justino , contra Dña. Josefa , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Estévez Santoro, DESESTIMO la misma, manteniendo la pensión de alimentos que el actor debía satisfacer a favor de sus hijos.

Las costas se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador ROSARIO DIAZ MOURE, en nombre y representación de Justino , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 15.02.18

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero.- Como se ha dicho en ocasiones anteriores, el art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus , en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civil que, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento.

Siguiendo la doctrina mayoritaria de las Audiencias (reflejada en alguna sentencia del Tribunal Supremo, como la de 27 de junio de 2011 ), la prosperabilidad de la acción de modificación de medidas precisa la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

2) Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3) Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

4) Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En todo caso, el éxito de tal acción modificativa viene lógicamente condicionado a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Además debe precisarse que en los supuestos en que la modificación se refiere a medidas de tipo económico, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo, de suerte que ha de confrontarse o cotejarse la situación económica de la persona peticionaria de la modificación, al tiempo de dictarse aquella resolución y la existente al tiempo de deducirse la demanda de modificación.

Segundo.- La pensión de alimentos en favor de los hijos del matrimonio, fue establecida por la sentencia de fecha 17 de junio de 2002 , dictada en procedimiento de separación de mutuo acuerdo, seguido, bajo el núm. 761/2002, en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo, que vino a aprobar el convenio regulador suscrito por los cónyuges en fecha 15 de mayo de 2002 y en el que se establecía que, en concepto de alimentos para los hijos del matrimonio, el esposo abonaría mensualmente la suma de 360 euros.

La que la demanda considera alteración sustancial de las circunstancias es una razón de carácter económico: la situación actual del obligado a abonar la pensión alimenticia (la demanda se presenta el 27 de octubre de 2016) hace insostenible (sic) el pago de la cantidad acordada en el convenio, pues actualmente percibe la cantidad de 199,08 euros.

Efectivamente y como expone la sentencia de instancia, no se ha acreditado la situación patrimonial del actor al tiempo de suscribir el convenio regulador de mayo de 2002. La sucesión de altibajos en la ocupación laboral como situación concurrente que invoca el demandante, viene produciéndose, como él mismo reconoce en su demanda, desde la misma sentencia de separación. Y, en efecto, en relación con el periodo en que se deduce la demanda de modificación de medidas (año 2016) consta en la 'consulta de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social' que aquel trabajó en los periodos 14 de marzo a 25 de abril (para la empresa 'Vicente Sánchez Robleda S. L.'), 30 de mayo a 28 de junio y 26 de septiembre a 2 de diciembre (ambos periodos en la empresa 'Carlos Alberto Pérez Garrido').

Fr ente al alegato de percepción exclusiva de la suma de 199,08 euros, consta igualmente que el actor percibió la suma de 3.725,64 euros que le abonó 'FREMAP' (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social). Y, en fin, si con independencia de los gastos que debe aplicar a sus propias necesidades, el propio actor ofrece, como alimentos de los hijos, la cantidad de 200 euros, es decir una cantidad superior incluso a la que dice percibir como único ingreso, claro es que ha de concluirse que deben existir otros ingresos o una situación patrimonial distinta a la que dice ostentar.

En suma, no se acredita que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tomaron en consideración al tiempo de fijar la pensión alimenticia de los hijos.

Tercero.- Por lo demás, se denuncia en el recurso que la sentencia no entre a valorar los argumentos esgrimidos para solicitar la suspensión de la obligación de abono de la pensión.

En primer lugar debe aclararse que todos los razonamientos de la sentencia (y entre ellos el hecho de que el demandante no haya abonado voluntariamente la pensión de alimentos y haya sido condenado en dos sentencias de los años 2012 y 2017 por impago de pensiones, adeudando en dicho concepto la suma de 22.000 euros), se destinan a justificar tanto la desestimación de la petición de reducción del importe de la pensión, como la petición de suspensión de la misma.

Y, en segundo termino, debe recordarse la doctrina jurisprudencial, excluyente de la posibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias de 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias de 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia de 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa y, en análogo sentido, las sentencias de 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias de 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación, pero igualmente aplicables a la apelación. Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...'), que se relaciona con el art. 412. 1 de la misma norma : establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' y el art. 218. 1 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

Pues bien, la cuestión relativa a la suspensión de la obligación de abono de la pensión, no se incluía por el actor en su demanda y, obviamente, no se planteó en la contestación a la misma. Se trata de una cuestión que, en consecuencia, no tenía que resolver la sentencia y que se introduce de modo procesalmente intempestivo, por lo que, con arreglo a la doctrina normativa y jurisprudencial reseñada, queda extramuros del objeto de esta litis y debe quedar orillada (y, desde luego, rechazada), sin necesidad de otras precisiones.

Cuarto.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador por el Procurador D.ª Rosario Díaz Moure, en nombre y representación de D. Justino , contra la sentencia de fecha trece de julio de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo , confirmamos la misma con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.