Sentencia CIVIL Nº 126/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 636/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000636/2017
NIG: 3803641120160000755
Resolución:Sentencia 000126/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000269/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Apelado: Carolina ; Abogado: Maria Concepcion Mendoza Martin; Procurador: Alejandra Lorena Padilla
Valeriano
Apelante: Jose Daniel ; Abogado: Miguel Oramas Medina; Procurador: Humberto Gregorio Montelongo
Delgado
SENTENCIA
Rollo nº 636/2017
Autos nº 269/2016
Jdo. 1ª Instancia n.º 1 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio n.º 269/2016,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Carolina

, representada por la Procuradora Dª Alejandra Lorena Padilla Valeriano, y asistida por la Letrada Dª M.ª
Concepción Mendoza Martín, contra Dº Jose Daniel , representado por el Procurador Dº Humberto Gregorio
Montelongo Delgado, y asistido por el Letrado Dº Miguel Oramas Medina; han pronunciado, en nombre de
S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María Lourdes Goya Ravelo, dictó sentencia el 20 de Junio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dña. Alejandra Lorena Padilla en nombre de Dña. Carolina y debo decretar y decreto la disolución por Divorcio del matrimonio formado por Dña. Carolina y D. Jose Daniel y con ello, por ministerio de la Ley.

1.- Se decreta el cese de la presunción de convivencia conyugal, pudiendo los cónyuges vivir separados.

2.- Quedan revocados todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubieran otorgado a favor del otro.

3.- Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º Aprobar las siguientes medidas definitivas: ?USO DE LA VIVIENDA CONYUGAL.- No existe discrepancia entre las partes para que en cuanto a la planta alta esta se adjudica al menor que junto con su madre vivirá en la vivienda ubicada en CALLE000 n.º NUM000 , así como también podrá disfrutar del ajuar y mobiliario que en la misma se encuentra.

Por lo que respecta al demandado, se le atribuye la planta baja de la vivienda familiar, la cual tiene una entrada independiente por donde puede acceder.

PENSIÓN ALIMENTICIA.- Se establece en favor del hijo discapacitado la cantidad de 150 euros que deberán ser abonados por el padre todos los meses, debiendo ser ingresada en los cinco primeros días del mes, en la cuenta bancaria que la madre asigne para ello. Este importe se incrementará anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

GASTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS.-En cuanto a los que generen los bienes inherentes a la sociedad conyugal, estos han de ser satisfechos al 50% hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales. Cada cónyuge deberá abonar en exclusiva los prestamos personales que haya concertado y de los que no se pueda acreditar su solicitud en beneficio de la sociedad ganancial.

3 º No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de marzo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la demanda de divorcio que acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente, y en lo que a los efectos que ahora interesan, una pensión alimenticia para el hijo mayor de edad pero afectado de una discapacidad de 150 euros mensuales, se alza la parte recurrente aduciendo que la juzgadora a quo ha valorado erróneamente las pruebas practicadas, instando que no se establezca pensión por tener ingresos el hijo derivados de una pensión vitalicia, y, de forma subsidiaria, que se minore la de 50 euros mensuales atendiendo a que está desempleado y solo percibe una prestación de 426 euros.- Por la parte apelada se presentó escrito de oposición en el cual, tras exponer su total conformidad con la resolución recurrida, interesó su íntegra confirmación.-

SEGUNDO.- Es, por lo tanto, el único motivo de recurso el que afecta a la la concesión de pensión alimenticia, o de la cuantía de la fijada, para el hijo, ya la mayor de edad, pero afectado de una discapacidad del 65%, lo que no se cuestiona en esta alzada.- Para la resolución de la litis debe recordarse la doctrina jurisprudencia al respecto que se recoge en la STS de 7 de julio de 2014 .- En ella se expone: 'En primer lugar, desde la consideración que merece la privación de los alimentos por el simple hecho de haber alcanzado el hijo la mayoría de edad y ser posible perceptor de una pensión contributiva por invalidez por parte de la Seguridad Social, equiparando este derecho a la real y efectiva existencia de recursos económicos del apartado segundo del artículo 93 del Código Civil . En segundo lugar, desde la situación personal del alimentado afectado por una grave situación de discapacidad.

En el primer caso, la Convención reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida. Y es evidente que aún cuando el hijo puede recibir ayudas de la administración, en estos momentos no las recibe ni tampoco parece que pueda obtener ingresos por su trabajo, dado la dificultad para acceder al mundo laboral. Y lo que no es posible en estas circunstancias es desplazar la responsabilidad de mantenimiento hacia los poderes públicos, en beneficio del progenitor.

Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo (SIS 5 de noviembre 2008), lo que no es del caso. El contenido ético del Derecho está presente en las normas del Código Civil, como son las alimenticias, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española (SIS 8 de noviembre 2008). Esta obligación se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos como el presente en que un hijo discapacitado sigue conviviendo en el domicilio familiar y carece de recursos propios, al margen de que no se haya producido la rehabilitación de la potestad. Será la sentencia de incapacitación la que en su caso acordará esta rehabilitación de la potestad de ambos progenitores o de uno de ellos, pero hasta que dicha resolución no se dicte, continúa existiendo la obligación de prestar alimentos por parte de sus progenitores, al continuar residiendo con la madre y carecer de ingresos suficientes para hacer una vida independiente.

En el segundo, la Convención sustituye el modelo médico de la discapacidad por un modelo social y de derecho humano que al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva del incapacitado en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Estamos ante una nueva realidad legal y judicial y uno de los retos de la Convención será el cambio de las actitudes hacia estas personas para lograr que los objetivos del Convenio se conviertan en realidad. Decir que el hijo conserva sus derechos para hacerlos efectivos en el juicio de alimentos, siempre que se den los requisitos exigidos en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , no solo no responde a esta finalidad, sino que no da respuesta inmediata al problema. El problema existe al margen de que se haya iniciado o no un procedimiento de incapacitación o no se haya prorrogado la patria potestad a favor de la madre. La discapacidad existe, y lo que no es posible es resolverlo bajo pautas meramente formales que supongan una merma de los derechos del discapacitado que en estos momentos son iguales o más necesitados si cabe de protección que los que resultan a favor de los hijos menores, para reconducirlo al régimen alimenticio propio de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , como deber alimenticio de los padres hacia sus hijos en situación de ruptura matrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 CC , pues no estamos ciertamente ante una situación normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado, sino ante un hijo afectado por deficiencias, mentales, intelectuales o sensoriales, con o sin expediente formalizado, que requiere unos cuidados, personales y económicos, y una dedicación extrema y exclusiva que subsiste mientras subsista la discapacidad y carezca de recursos económicos para su propia manutención, sin que ello suponga ninguna discriminación, (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico', y declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos' (doctrina reiterada en otras resoluciones como la STS de 17 de julio de 2015 ).- También destacar que en la STS de 2 de junio de 2015 el Alto Tribunal concluye que 'Pues bien, la supresión de los alimentos vulnera lo dispuesto en el artículo 39.3 CC y en los artículos 93 y 142 del Código Civil , ya que los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores, como en este caso, discapacitados que no pueden mantenerse por si mismos: (i) La Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, que ha sido ratificada por España en fecha 23 de noviembre de 2007, reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y la mejora continua de sus condiciones de vida ( STS 7 de julio 2014 ).

(ii) La pensión no contributiva podrá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero 'per se' no puede conducir, como se recoge en la sentencia recurrida, a una supresión de la pensión ( STS 10 de octubre 2014 ), máxime cuando no es suficiente para cubrir las necesidades del hijo. '

TERCERO.-En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que el hijo discapacitado percibe una pensión no contributiva vitalicia de 364,90 euros (al margen de las pagas extras), que el recurrente se encuentra en situación de desempleo, percibiendo una prestación de 426 euros, y que la apelada trabaja habiendo percibido en el ejercicio tributario de 2016 la cantidad de16.967,40 euros brutos anuales.- Pero también hay que tener presente que el hijo, al margen de las necesidades normales de alimentación, habitación, vestido etc. tiene unos gastos por logopeda o pedagogo en cuantía de unos 260 euros mensuales (folios 55 y 56 , teniendo presente que el primero de ellos es una factura que engloba dos mensualidades).- De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal comparte parcialmente las conclusiones de la juzgadora a quo; y se comparte en cuanto a que la causa principal de recurso, esto es, que no se establezca pensión de alimentos no puede ser acogida.- En la linea de la jurisprudencia expuesta se constata que aunque el hijo no carezca en absoluto de ingresos, los que percibe no son suficientes para atender todas sus necesidades, lo que impone la obligación de los progenitores de contribuir a aquellas.- Pero lo que no se comparte es la cuantía señalada en la instancia; dados los escasos ingresos del apelante aparece absolutamente ajena al principio de proporcionalidad, no siendo corr4cto que deba aplicarse siempre un 'mínimo vital'.- Además de ser un mayor de edad, aún discapaz, el denominado mínimo vital ha resutlado muy matizado por la jurisprudencia inclusive para menores de edad.- Además de la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 que se cita en la instancia, debe tenerse presente que en situaciones de penuria económica como la presente nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y ateniendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo llega a la misma conclusión, recordando que 'La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 (LA LEY 2500/1978 ) y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.', y que 'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 (LA LEY 175695/2014) ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.- Y en el caso concreto concluye que 'Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.', y tras afirmar que 'Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad...' casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.- En consecuencia, procede estimar parcialmente el motivo subsidiario de recurso y señalar la cantidad de 80 euros mensuales.-

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC no procede expresa imposición de las costas de esta alzada, al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dña. Alejandra Lorena Padilla en nombre de Dña. Carolina y debo decretar y decreto la disolución por Divorcio del matrimonio formado por Dña. Carolina y D. Jose Daniel y con ello, por ministerio de la Ley.

1.- Se decreta el cese de la presunción de convivencia conyugal, pudiendo los cónyuges vivir separados.

2.- Quedan revocados todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubieran otorgado a favor del otro.

3.- Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º Aprobar las siguientes medidas definitivas: ?USO DE LA VIVIENDA CONYUGAL.- No existe discrepancia entre las partes para que en cuanto a la planta alta esta se adjudica al menor que junto con su madre vivirá en la vivienda ubicada en CALLE000 n.º NUM000 , así como también podrá disfrutar del ajuar y mobiliario que en la misma se encuentra.

Por lo que respecta al demandado, se le atribuye la planta baja de la vivienda familiar, la cual tiene una entrada independiente por donde puede acceder.

PENSIÓN ALIMENTICIA.- Se establece en favor del hijo discapacitado la cantidad de 150 euros que deberán ser abonados por el padre todos los meses, debiendo ser ingresada en los cinco primeros días del mes, en la cuenta bancaria que la madre asigne para ello. Este importe se incrementará anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

GASTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS.-En cuanto a los que generen los bienes inherentes a la sociedad conyugal, estos han de ser satisfechos al 50% hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales. Cada cónyuge deberá abonar en exclusiva los prestamos personales que haya concertado y de los que no se pueda acreditar su solicitud en beneficio de la sociedad ganancial.

3 º No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de marzo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la demanda de divorcio que acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente, y en lo que a los efectos que ahora interesan, una pensión alimenticia para el hijo mayor de edad pero afectado de una discapacidad de 150 euros mensuales, se alza la parte recurrente aduciendo que la juzgadora a quo ha valorado erróneamente las pruebas practicadas, instando que no se establezca pensión por tener ingresos el hijo derivados de una pensión vitalicia, y, de forma subsidiaria, que se minore la de 50 euros mensuales atendiendo a que está desempleado y solo percibe una prestación de 426 euros.- Por la parte apelada se presentó escrito de oposición en el cual, tras exponer su total conformidad con la resolución recurrida, interesó su íntegra confirmación.-

SEGUNDO.- Es, por lo tanto, el único motivo de recurso el que afecta a la la concesión de pensión alimenticia, o de la cuantía de la fijada, para el hijo, ya la mayor de edad, pero afectado de una discapacidad del 65%, lo que no se cuestiona en esta alzada.- Para la resolución de la litis debe recordarse la doctrina jurisprudencia al respecto que se recoge en la STS de 7 de julio de 2014 .- En ella se expone: 'En primer lugar, desde la consideración que merece la privación de los alimentos por el simple hecho de haber alcanzado el hijo la mayoría de edad y ser posible perceptor de una pensión contributiva por invalidez por parte de la Seguridad Social, equiparando este derecho a la real y efectiva existencia de recursos económicos del apartado segundo del artículo 93 del Código Civil . En segundo lugar, desde la situación personal del alimentado afectado por una grave situación de discapacidad.

En el primer caso, la Convención reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida. Y es evidente que aún cuando el hijo puede recibir ayudas de la administración, en estos momentos no las recibe ni tampoco parece que pueda obtener ingresos por su trabajo, dado la dificultad para acceder al mundo laboral. Y lo que no es posible en estas circunstancias es desplazar la responsabilidad de mantenimiento hacia los poderes públicos, en beneficio del progenitor.

Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo (SIS 5 de noviembre 2008), lo que no es del caso. El contenido ético del Derecho está presente en las normas del Código Civil, como son las alimenticias, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española (SIS 8 de noviembre 2008). Esta obligación se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos como el presente en que un hijo discapacitado sigue conviviendo en el domicilio familiar y carece de recursos propios, al margen de que no se haya producido la rehabilitación de la potestad. Será la sentencia de incapacitación la que en su caso acordará esta rehabilitación de la potestad de ambos progenitores o de uno de ellos, pero hasta que dicha resolución no se dicte, continúa existiendo la obligación de prestar alimentos por parte de sus progenitores, al continuar residiendo con la madre y carecer de ingresos suficientes para hacer una vida independiente.

En el segundo, la Convención sustituye el modelo médico de la discapacidad por un modelo social y de derecho humano que al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva del incapacitado en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Estamos ante una nueva realidad legal y judicial y uno de los retos de la Convención será el cambio de las actitudes hacia estas personas para lograr que los objetivos del Convenio se conviertan en realidad. Decir que el hijo conserva sus derechos para hacerlos efectivos en el juicio de alimentos, siempre que se den los requisitos exigidos en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , no solo no responde a esta finalidad, sino que no da respuesta inmediata al problema. El problema existe al margen de que se haya iniciado o no un procedimiento de incapacitación o no se haya prorrogado la patria potestad a favor de la madre. La discapacidad existe, y lo que no es posible es resolverlo bajo pautas meramente formales que supongan una merma de los derechos del discapacitado que en estos momentos son iguales o más necesitados si cabe de protección que los que resultan a favor de los hijos menores, para reconducirlo al régimen alimenticio propio de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , como deber alimenticio de los padres hacia sus hijos en situación de ruptura matrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 CC , pues no estamos ciertamente ante una situación normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado, sino ante un hijo afectado por deficiencias, mentales, intelectuales o sensoriales, con o sin expediente formalizado, que requiere unos cuidados, personales y económicos, y una dedicación extrema y exclusiva que subsiste mientras subsista la discapacidad y carezca de recursos económicos para su propia manutención, sin que ello suponga ninguna discriminación, (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico', y declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos' (doctrina reiterada en otras resoluciones como la STS de 17 de julio de 2015 ).- También destacar que en la STS de 2 de junio de 2015 el Alto Tribunal concluye que 'Pues bien, la supresión de los alimentos vulnera lo dispuesto en el artículo 39.3 CC y en los artículos 93 y 142 del Código Civil , ya que los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores, como en este caso, discapacitados que no pueden mantenerse por si mismos: (i) La Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, que ha sido ratificada por España en fecha 23 de noviembre de 2007, reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y la mejora continua de sus condiciones de vida ( STS 7 de julio 2014 ).

(ii) La pensión no contributiva podrá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero 'per se' no puede conducir, como se recoge en la sentencia recurrida, a una supresión de la pensión ( STS 10 de octubre 2014 ), máxime cuando no es suficiente para cubrir las necesidades del hijo. '

TERCERO.-En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que el hijo discapacitado percibe una pensión no contributiva vitalicia de 364,90 euros (al margen de las pagas extras), que el recurrente se encuentra en situación de desempleo, percibiendo una prestación de 426 euros, y que la apelada trabaja habiendo percibido en el ejercicio tributario de 2016 la cantidad de16.967,40 euros brutos anuales.- Pero también hay que tener presente que el hijo, al margen de las necesidades normales de alimentación, habitación, vestido etc. tiene unos gastos por logopeda o pedagogo en cuantía de unos 260 euros mensuales (folios 55 y 56 , teniendo presente que el primero de ellos es una factura que engloba dos mensualidades).- De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal comparte parcialmente las conclusiones de la juzgadora a quo; y se comparte en cuanto a que la causa principal de recurso, esto es, que no se establezca pensión de alimentos no puede ser acogida.- En la linea de la jurisprudencia expuesta se constata que aunque el hijo no carezca en absoluto de ingresos, los que percibe no son suficientes para atender todas sus necesidades, lo que impone la obligación de los progenitores de contribuir a aquellas.- Pero lo que no se comparte es la cuantía señalada en la instancia; dados los escasos ingresos del apelante aparece absolutamente ajena al principio de proporcionalidad, no siendo corr4cto que deba aplicarse siempre un 'mínimo vital'.- Además de ser un mayor de edad, aún discapaz, el denominado mínimo vital ha resutlado muy matizado por la jurisprudencia inclusive para menores de edad.- Además de la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 que se cita en la instancia, debe tenerse presente que en situaciones de penuria económica como la presente nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y ateniendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo llega a la misma conclusión, recordando que 'La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 (LA LEY 2500/1978 ) y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.', y que 'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 (LA LEY 175695/2014) ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.- Y en el caso concreto concluye que 'Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.', y tras afirmar que 'Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad...' casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.- En consecuencia, procede estimar parcialmente el motivo subsidiario de recurso y señalar la cantidad de 80 euros mensuales.-

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC no procede expresa imposición de las costas de esta alzada, al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dº Jose Daniel , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido que la pensión de alimentos queda fijada en la cantidad de 80 euros mensuales, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.