Sentencia CIVIL Nº 126/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 392/2017 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 392/17
Nº Procd. Civil : 662/16
Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4 Tipo de asunto : Filiación
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 126
Ilustrísimos/as Sres/as Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO
En la ciudad de ZAMORA, a 4 de mayo de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de
Filiación nº 662/16, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 392/17; seguidos entre partes, de una como apelante Dª Estela , representada por el/la Procurador D.
JAVIER ROBLEDA FERNÁNDEZ, y dirigida por el/la Letrada Dª VANESA CABALLERO MARTÍN, y de otra
como apelado D. Marcial , representado por el/la Procuradora Dª Mª TERESA PALACIOS PEÑA y dirigido
por el/la Letrado D. RAMÓN HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ , y el MINISTERIO FISCAL sobre filiación.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª .ANA DESCALZO PINO .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 4 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2017 , en el procedimiento de Filiación nº 662/16, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: SE DICTA SENTENCIA DESESTIMATORIA, con imposición de costas a la actora. '

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado práctica de prueba, resolviendo sobre lo solicitado por auto de fecha 11 de diciembre de 2017 se acuerda admitir la propuesta, formulando recurso de reposición al respecto la parte contraria, ante el cual se presenta escrito de oposición al mismo por el procurador Sr. Robleda Fernández; siendo desestimada la reposición por auto de fecha 26 de enero de 2018 , quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 3 de mayo de 2018 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, la sentencia dictada en fecha 31/07/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Zamora , resolución cuya parte dispositiva desestima íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora. Mantiene la recurrente que la resolución recurrida es contraria a derecho interesando que por esta Sala se declare, que: DOÑA Estela , nacida el NUM000 de 1966 en Madrid, e inscrito en el Registro Civil de Fuencarral (Madrid), es hija no matrimonial de DON Marcial , y ordene en consecuencia las correspondientes modificaciones en el Registro Civil donde se haya inscrito el nacimiento de la actora.

Entiende la apelante que la resolución recurrida ha incurrido en error en la valoración de la prueba y en la interpretación que realiza aquella de la negativa injustificada del demandado a someterse a la prueba biológica, imposibilitando así la determinación de la paternidad, e igualmente el resto de las pruebas practicadas, entre las que destaca la testifical de la tía de la demandante. Solicita, que conforme a la Jurisprudencia existente sobre dicha negativa y los indicios existentes sobre la paternidad que se demanda, se dicte sentencia estimatoria de la demanda en su integridad.

El demandado comparece en el recurso para oponerse al mismo al entender que la resolución recurrida es totalmente conforme a derecho, motivo por el que solicita la íntegra desestimación del recurso.



SEGUNDO .- Expuesta que ha sido la posición mantenida por las partes en el presente litigio y visto los preceptos que la recurrente considera infringidos así como la doctrina Jurisprudencial referida relativa a la negativa del demandado a someterse a las pruebas biológicas de paternidad, sin la presencia de causa justificada, siendo dicha actitud un indicio especialmente valioso o significativo que -en unión a otras pruebas- permite declarar la paternidad del demandado obstruccionista; esta Sala entiende, una vez examinado y valorado todo lo actuado en el presente procedimiento, que resulta enteramente trasladable al supuesto de autos lo establecido en la Sentencia de Pleno del TS de fecha 18 de julio de 2017 , conforme a la cual: '... la necesidad de determinar la intensidad probatoria que ha de atribuirse al hecho de la negativa injustificada por parte del demandado a someterse a la prueba biológica, cuyo resultado está dotado prácticamente de certeza. Es cierto que resultaría abusiva la pretensión de que se someta a dicha prueba el demandado respecto del que no existiera indicio alguno de contacto con la madre en la época aproximada de la concepción, pero esto no sucede cuando está acreditado que tal relación existió y hay una probabilidad - incluso débil- de que efectivamente fuera cierta la paternidad que se le atribuye. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, citada reiteradamente por esta sala, puede quedar resumida -en lo que ahora interesa- por la sentencia 7/1994, de 17 enero , que dice lo siguiente al referirse a la prueba biológica: «donde el reconocimiento médico de los caracteres biológicos de los interesados despliega con plenitud sus efectos probatorios es en los supuestos dudosos, en donde los medios de prueba de otro tipo son suficientes para mostrar que la demanda de paternidad no es frívola ni abusiva, pero insuficientes para acreditar por sí solos la paternidad. En estos supuestos intermedios, en donde la pretensión del reconocimiento de la filiación ni resulta probada por otros medios, ni aparece huérfana de toda verosimilitud, es donde la práctica de la prueba biológica resulta esencial. En esta hipótesis, constatada judicialmente al acordar la práctica de reconocimiento biológico en la fase probatoria del proceso, no es lícito, desde la perspectiva de los arts. 24.1 , 14 y 39 CE , que la negativa de una persona a que se le extraigan unos centímetros cúbicos de sangre deje sin la prueba más fiable a la decisión judicial que debe declarar la filiación de un hijo no matrimonial, y deje sin una prueba decisiva a quien insta de buena fe el reconocimiento de la filiación. Como hemos declarado en la STC 227/1991 , fundamento jurídico 5.º, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 CE ) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo, nuestra jurisprudencia afirma que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al art. 24.1 CE , por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa [ STC 98/1987 , fundamento jurídico3.º, y 14/1992 , fundamento jurídico 2.º]. Sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza ( STC 227/1991 , fundamento jurídico 3.º)» En la misma sentencia se hace la siguiente declaración: «En el presente caso, los órganos judiciales, partiendo del reconocimiento de un supuesto derecho del demandado a no someterse a la práctica de la prueba biológica de filiación, han acatado la negativa del afectado a la realización de esa prueba, que había sido declarada pertinente, y por ello han aceptado su falta de colaboración con la Justicia en la determinación de derechos de interés público, no disponibles por las partes, como son los de filiación. Con ello se ha condonado una conducta procesal carente de toda justificación y, además, la sentencia impugnada ha hecho recaer sobre la demandante y su hija las consecuencias negativas provocadas por la falta de práctica de la prueba, imputable enteramente a la voluntad del demandado, siendo así que la recurrente no tenía razonablemente otra vía para acreditar la filiación controvertida. Al hacer recaer toda la prueba en la demandante, la resolución judicial atacada vino a imponerle una exigencia excesiva contraria al derecho fundamental del art. 24.1 CE [ STC 227/1991 , fundamento jurídico 3.º, 14/1992 , fundamento jurídico 2.º, y 26/1993 , fundamento jurídico 4.º], colocándola en una situación de indefensión». En igual sentido cabe citar, entre otras, la STC 177/2007, de 23 de julio . Dicha doctrina está presente del mismo modo en las resoluciones de esta sala. Así la sentencia núm.

508/2001 de 24 mayo , considera la negativa del demandado a la práctica de la prueba de ADN como «indicio muy cualificado», remitiéndose a otras sentencias anteriores como las número 947/1994, de 21 de octubre y 520/1996, de 24 de junio . La misma sentencia destaca cómo la jurisprudencia tiende a aumentar cada vez más el valor probatorio de dicha negativa, con cita de las sentencias número 1045/1997, de 17 de noviembre , 884/1998, de 3 de octubre , y 302/2000, de 28 de marzo . Se trata de una manifestación más del principio de disponibilidad y facilidad probatoria a que se refiere el artículo 217.7 LEC , que opera aquí con singular intensidad, como se desprende de los razonamientos del propio Tribunal Constitucional. No cabe primar la actuación de quien obstaculiza, sin razón justificada, la averiguación de la verdad teniendo a su alcance la posibilidad de facilitar a la otra parte y al tribunal la solución del problemalitigioso, confiando por su parte en que la falta de certeza de la prueba aportada por la demandante le permita obviar la declaración de paternidad y el cumplimiento de su función y obligaciones paternofiliales. Resulta contrario a elementales principios de justicia propiciar que estas conductas de negación puedan generalizarse privando al hijo de la posibilidad de obtener certeza sobre su filiación, dando efectividad a la negativa únicamente en aquellos casos en que la prueba resulta menos necesaria al existir elementos probatorios suficientes para deducir la paternidad del demandado. Lo deseable es que la determinación de la filiación respecto del demandado se produzca cuanto antes, bien sea con resultado positivo o negativo, no sólo por razones de seguridad jurídica sino por los propios derechos de carácter material que se traducen en la obligación de alimentos cuando la hija va a alcanzar una edad en que las necesidades de todo tipo son cuantitativamente mayores. No cabe, en ningún caso, dar mayor protección a la opción obstruccionista del demandado que a intereses de tan alta valoración como los ya expresados que corresponden a la menor, en cuyo beneficio se ejercita la acción de reclamación de la filiación paterna. A todo lo anterior es preciso añadir que hoy día ya no resulta imprescindible la extracción de sangre para la práctica de la prueba, pues los avances científicos permiten obtener con total fiabilidad las muestras necesarias para ello de forma absolutamente indolora, bastando una muestra del ADN de ambos (posible padre, e hijo) mediante la obtención de las células epiteliales de la mucosa oral, siendo suficientes incluso las muestras derivadas de manchas de sangre o sudor, uñas cortadas, cepillo de dientes, chicles, dientes de leche o pelos arrancados de raíz, entre otros medios'.



TERCERO .- Trasladando cuanto se ha expuesto al caso enjuiciado, esta Sala, una vez ha examinado detenidamente todo lo actuado en el procedimiento, no comparte las conclusiones contenidas en la sentencia recurrida en el sentido de no atribuir valor decisivo a la negativa del demandado a someterse a la prueba de ADN, por considerar la Juzgadora en la instancia que ni existe una posesión de estado, ni ningún elemento indiciario de una mínima entidad que justifique que se haga valer como determinante de la filiación reclamada la negativa a someterse a la prueba de paternidad y ello, al entender que no existe ni se ha practicado prueba alguna que pueda sustentar la existencia de la relación sentimental entre el demandado y la madre de la actora, Doña Virtudes , no dando credibilidad a la declaración testifical de la tía de Doña Estela ni, a los otros posibles indicios que pudieren conducir a tenerlos por suficientes para entender que la negativa del demandado a someterse a la práctica de la prueba biológica, que tanto en la instancia como en la apelación se declaró como pertinente, sea justificada.

Pues bien, aun cuando es cierto que pudiera sorprender que en el presente litigio no esté ni haya declarado la madre biológica, Doña Virtudes , ello no es por sí solo óbice u obstáculo alguno- dadas las explicaciones que la actora ha dado respecto al rechazo de su madre a acudir a la presente causa y a negarse rotundamente a colaborar y a ayudar a su hija en su derecho más que legítimo a conocer quién es su padre biológico- para la valoración del resto de indicios existentes en el procedimiento que permiten afirmar que no se encuentra justificación a la negativa de D. Marcial a someterse a la práctica de la prueba de ADN.

Así, son datos que resultan del procedimiento que: -La demandante, nacida en NUM000 del 66, cuenta en la actualidad con 52 años de edad. Por su parte el demandado, aun cuando no hemos logrado encontrar su fecha de nacimiento, de lo declarado en el juicio ha de tener actualmente 70 años, nacido en el año 1947 o 1948. A la fecha de nacimiento de la actora el mismo debía tener 18 años.

-En la partida de nacimiento de la demandante, obrante en el Registro Civil de Fuencarral en virtud de inscripción practicada en fecha NUM000 de 1966, dos días después del nacimiento que tuvo lugar en Madrid en la Residencia Maternal de la Paz, se hace constar como nombre del padre a efectos identificadores, Marcial , nombre del padre que conserva la actora en su DNI. A la fecha del nacimiento no se alcanza a pensar en la existencia de móvil espurio alguno para hacer constar dicho nombre en el apartado de observaciones.

Dicho nombre no es ni muy común ni muy popular, no siendo muchas ni numerosas las personas que lo tengan, circunstancia esta que sin duda permite la identificación de dichas personas en espacios geográficos reducidos solo por su nombre.

-Tanto la madre biológica como el padre son oriundos de Zamora, provincia cuya densidad demográfica no es muy grande, siendo ambos de edades similares.

- A todos esos datos muy circunstanciales, se une la declaración testifical de la tía de la actora, hermana de su madre, declaración que es clara y rotunda respecto a la filiación de su sobrina, así como a los hechos presenciados por la misma en la casa de sus padres, en la localidad de la Hiniesta.

Fue en dicha casa donde la demandante fue criada por sus abuelos, al desentenderse totalmente de la misma su madre biológica, Doña Virtudes , quien no ha querido saber nada de ella desde que tenía unos seis meses, pues rehízo su vida con otra persona y no quiere que estos hechos salgan a la luz. Declara Doña Lourdes , que la misma presenció directamente como el ahora demandado fue hasta en dos ocasiones a la localidad de 'La Hiniesta' a ver a su hija, visitas a las que acudía acompañado de un tercero, y en las que incluso llegó a manifestar que se haría cargo de la menor y se casaría con su madre cuando regresara de la mili.

No puede dejarse de dar credibilidad a dicha declaración por la edad de la testigo cuando se produjeron dichos encuentros, 9 años para 10, como ella declara; edad en la que un menor ya es capaz de recordar con suficiente precisión los episodios o acontecimientos vividos; y más, de hechos como los que relata, en los que la noticia del embarazo de su hermana en una familia cuyo padre era muy rígido, en un pueblo pequeño donde la estima y reconocimiento social en aquellos años se veían francamente afectados por tales circunstancias, debió de producir un impacto en dicha testigo difícil de olvidar, tal y como se aprecia del visionado de la prueba testifical que por videoconferencia se practicó con aquella. En dicha declaración se llegan a precisar extremos que desde luego no pueden haber sido inventados o fabulados por la testigo, manifestando cómo en dichas visitas con ella estaba otra chica del pueblo (pues sus padres no querían dejarles solos y su madre tenía que salir con el ganado) y, cómo el joven que iba a ver a su hermana también iba acompañado con otro chico que describe como moreno, agitanado.

También relata que incluso cuando la niña era muy pequeña fue llevada por su madre (abuela materna de la niña) a Zamora, para que la conociera su abuela paterna (la madre del ahora demandado), y como su madre volvió muy indignada y enfadada pues aquella le dio con la puerta en las narices.

Respecto a la descripción que Doña Lourdes hace del joven que vio en dichas visitas, de tez muy blanca, rubio o castaño claro y con los ojos también claros, no puede concluirse que no coincida con la del demandado, pues las fotografías que el mismo aporta indican lo mucho que ha cambiado desde la juventud hasta las fotos más actuales, revelando la fotografía de su juventud que el mismo era de tez bastante blanquecina y más bien tirando a pelo claro que a moreno, sin perjuicio de que con la edad el pelo se haya ido oscureciendo.

Los datos expuestos, aun cuando no acreditan por sí solos la filiación reclamada, sí constituyen, a juicio de esta Sala, indicios suficientes para entender que la negativa del demandado a la práctica de la prueba biológica interesada y admitida, es injustificada, y que dicha negativa ha de considerarse indicio bastante y suficiente para tener por acreditada la filiación no matrimonial, art. 767.4 de la LEC .

Las consecuencias negativas provocadas por la falta de práctica de la prueba han de ser imputadas enteramente a la voluntad del demandado, siendo así que la recurrente no tiene razonablemente otra vía para acreditar su filiación que la negada y obstaculizada por el demandado, pues por mucho que su madre biológica hubiera acudido al pleito y afirmado lo mismo que la apelante, ello no sería sino un indicio más de los hechos que sustentan la reclamación de paternidad.

No se puede hacer recaer sobre la actora una prueba imposible, dadas las circunstancias expuestas y que rodearon su nacimiento, tales como el querer ocultar el embarazo de su madre mandándole a Madrid a una residencia para madres solteras, siendo recogida por sus abuelos maternos, quienes la acogieron para evitar que fuera dada en adopción, encargándose de su sustento y educación desde que tenía seis meses; prueba a cargo de dicha parte que se torna todavía más dificultosa ante la actitud, declarada por la demandante y su tía, testigo en el procedimiento, de la madre biológica de la apelante, quien no quiere saber nada ni quiere que se remuevan dichos hechos, vulnerando el derecho natural de su hija a conocer quién es su padre biológico.

Por ello, no cabe primar la actuación de quien obstaculiza, sin razón justificada, la averiguación de la verdad teniendo a su alcance la posibilidad de facilitar a la otra parte y al tribunal la solución del problema litigioso, confiando por su parte en que la falta de certeza de la prueba aportada por la demandante le permita obviar, en su caso, la declaración de paternidad, circunstancia esta que es contraria, como establece la Jurisprudencia, a los más elementales principios de justicia.

Consecuencia de todo lo expuesto es que los indicios señalados, unidos a la negativa del demandado de someterse a la prueba biológica admitida, permiten al tribunal hacer dicha declaración de filiación no matrimonial con plena certeza, y por ello procede la estimación del recurso interpuesto con revocación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Al estimar íntegramente la demanda las costas de la instancia se imponen al demandado, art 394 de la LEC .

No se hace especial pronunciamiento sobre las correspondientes a la apelación y al presente recurso ( artículos 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

Estimar el recurso de APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Doña Estela contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Zamora en fecha 31/07/2017 , la cual se deja sin efecto y en su lugar dictar otra en la que se declara: Que el demandado D. Marcial es el padre biológico de Estela al es el padre biológico de Estela pondiente inscripción de na imiento en el Registro Civil de Fuencarral, Madrid; condenando al demandado al pago de las costas de instancia.No se hace expresa imposición de l costas de apelación.Así, por esta nuestra sentencia, d a que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos P U B L I C A C I Ó N Leí cada que fue la anter sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.