Sentencia CIVIL Nº 126/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 80/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 80/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 884/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Carlos , Belinda , Celestino
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 126/2019
Barcelona, 7 de marzo de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA
SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 80/18, interpuesto contra la sentencia dictada el día 10 de octubre de 2017 en el procedimiento
nº 884/16, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona en el que es recurrente BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y apelados Don Celestino , Don Carlos y Doña Belinda , y
previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena en nombre y representación de doña Encarna contra CATALUNYA BANC SA, actualmente BBVA SA, y, en consecuencia, declaro la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes formalizado por la actora con la demandada, debiendo las partes restituirse las prestaciones reciprocas, más los frutos e intereses, en concreto: la actora deberá restituir a la demandada la suma de 9.986,53'-€ obtenidos en el canje, más los 4.445,89'-€ de rendimientos y la demandada deberá restituir a la actora la cantidad de 30.024,22'-€ que es el importe o coste de la inversión; asimismo, deberán abonarse los intereses de las referidas cantidades conforme se establece en el fundamento de derecho quinto.

Procede imponer a la demandada la condena al pago de las costas causadas a la actora en el presente proceso.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de Don Celestino y de Doña Encarna instó demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc SA, ejercitando acción de nulidad absoluta, en su caso de anulabilidad, y subsidiariamente acción de responsabilidad contractual y finalmente de enriquecimiento injusto en relación a las órdenes de adquisición de participaciones preferentes en número de 30 títulos y valor de 30.024, 22 euros adquiridos por los actores en actuaciones varias desde el año 2001.

Refieren los actores que se les ofreció un producto novedoso, rentable y muy seguro, parecido a un plazo fijo que podían recuperar en cualquier momento con clara infracción de la obligación de informar y provocando error invalidante del consentimiento.

II.- La entidad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos: Caducidad de la acción por el transcurso del término legal de cuatro años.

Canje de los títulos lo que conllevaba falta de legitimación activa del demandante y extinción de la acción de nulidad.

Inexistencia de error porque el contratante conocía las particularidades del producto y lo contrató atendido su mayor rentabilidad.

Aún en el caso de que la acción prosperara deberían descontarse los rendimientos obtenidos que ascendieron a un total de 4.445,89 euros y la cantidad obtenida por la venta de los títulos al FROB que supuso la suma de 9.986,53 euros.18.061,70 euros.

No medió asesoramiento de este parte sino solo comercialización.

Tampoco puede haber responsabilidad de la entidad porque el desvalor de los títulos no puede atribuirse a la demandada sino a la crisis financiera mundial.

El canje de la acción supone la confirmación de las órdenes de compra.

Improcedencia del interés legal porque daría lugar a un enriquecimiento injusto ya que los depósitos a plazo tenían un porcentaje inferior.

III.- La sentencia dictada en la instancia estimó íntegramente la demanda y declaró la anulabilidad de los contratos de participaciones preferentes con reintegro de prestaciones (incluidos rendimientos) y abono del interés legal a cargo de la demandada.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada que fundamentó en dos únicos extremos.

Caducidad de la acción de anulabilidad porque según STS de 12 de enero de 2015 la caducidad debía contarse desde que el contratante pudo tener conocimiento del error, por lo que ya en fecha 30 de marzo de 2012 el cliente pudo apercibirse de que no recibía rendimiento alguno, debiendo computarse desde este momento el inicio del cómputo que habría caducado porque la demanda se presentó con posterioridad al 30 de marzo de 2016.

En cualquier caso, no debió hacerse condena en las costas de la instancia por las dudas de hecho suscitadas en torno a la caducidad.



SEGUNDO.- Marco normativo de las participaciones preferentes.

I.- La legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones pero mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y se regularon con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones: Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada ley 24/1988.

Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Mercado de Valores.

II.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'v alores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios.

Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas' .

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Es de interés la consideración expresada en la STS de 18 d abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que: 'Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo.

La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.



TERCERO.- Caducidad de la acción.

I.- El artículo 1301 Código civil dispone que la acción de nulidad (anulabilidad) solo durará cuatro años y añade que en los casos de error o dolo el tiempo empezará a correr desde la consumación del contrato, habiéndose generado abundante jurisprudencia acerca de lo que deba considerarse consumación del contrato que actualmente es ya doctrina pacífica.

Sirve de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018 que cita sentencias anteriores y que se expresa en los siguientes términos: ' En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

II.- La documentación aportada a los autos consistente en los documentos de liquidación tras las operaciones de canje, acreditan que tales operaciones se efectuaron en fecha 22 de mayo de 2013, de modo que cuando se interpuso la demanda en fecha 15 de septiembre de 2016 no había transcurrido el término legal de cuatro años, por lo que la acción no había caducado pues el retraso o impago de rendimientos no es el único elemento a considerar para fijar el dies a quo, siendo más seguro, objetivo y evidente, establecer tal momento en la fecha de la operación de canje, por lo que debe desestimarse la alegación que al respecto ha efectuado la parte apelante.



CUARTO.- Costas de la instancia.

La apelante pretende que en cualquier caso no le sean impuestas las costas de la instancia argumentando la existencia de dudas de hecho y de derecho, petición que no puede acogerse, ratificando la imposición de las costas de la instancia, en atención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a la regulación legal de la acción de nulidad.

Comenzando por la ley interesa destacar que el artículo 122.5 del CcCat dispone que 'El termini de caducitat s'inicia, si no hi ha normes específiques, quan neix l'acció o quan la persona titular pot conèixer raonablement les circumstàncies que fonamenten l'acció i la persona contra la qual es pot exercir'.

En relación a la jurisprudencia, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 no contempla que el inicio del cómputo del plazo de caducidad albergue duda alguna de derecho, por la propia claridad de su argumentación, y por el hecho de que el mencionado Tribunal no contempló que el caso pudiera presentar las dudas que ahora se alegan y por tal razón no eximió a la condenada del pago de las costas sino que confirmó la sentencia de instancia que imponía a la demandada el referido pago.



QUINTO.- Conclusión.

En consecuencia y de conformidad con lo expuesto procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida cuyos argumentos damos por reproducidos en lo que fuera menester.



SEXTO.- Costas de la apelación.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia de 10 de octubre de 2017 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 50 de Barcelona que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.