Sentencia CIVIL Nº 126/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 889/2017 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 889/2017 -3
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 39/2016
Parte recurrente/Solicitante: BBVA SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Jesus Miguel
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
Abogado/a: Marina Berga Ardanuy
Cuestiones.- Condiciones generales. Nulidad cláusula de imputación de gastos. Efectos.
SENTENCIA núm. 126/2019
Composición del tribunal:
JOSE MARÍA RIBELLES ARELLANO
MANUEL DÍAZ MUYOR
Miguel Angel Chamorro Gonzalez
Barcelona, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.
Letrado/a: Don Xavier Claver Espax
Procurador: Don Ignacio López Chocarro
Parte apelada: Don Jesus Miguel
Letrado/a: Doña Marina Berga Arduny
Procurador: Don Pedro Moratal Sendra

Resolución recurrida:
Fecha: 30 de mayo de 2017
Parte demandante: Don Jesus Miguel
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Estimo en part la demanda interposada pel Sr. Jesus Miguel , representat pel procurador Pedro Moraltal Sendra; contra l`entitat BBVA S.A., representada pel procurador Ignacio López Chocarro, i en conseqüencia DECLARO la nul.litat de les següents clàusules de l#escriptura pública de crèdit hipotecari de data 26/04/2006: sòl (3 bis H), interés de demora (6), venciment anticipat (6 bis A) i la part indicada de la clàusula sobre pagament de despeses (5). No s#estima la pretesea nul-litat de la clàusula sobre l#índex de referencia IRPH (3 bis B) ni la de renúnica per part dels prestataris al dret de notificació per cessió o venda total o parcial del crèdit hipotecari pel seu carácter abusiu (10). En conseqüencia i en relació amb la nul-litat de la clàusula sòl, és procedent condemanar la part demandada a tornar les quantitats pagades indegudament en aplicació d#aquesta clàusula o a computar-la a capital, a elecció de la part actora. Aixi mateix, la part demandada haurà de tornar les despeses assumides per la part actora declarades nul.les. Caldrà afegir en tot cas els interessos legals des del pagament. No es fa expressa imposició de la costes processals'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el pasado día 18 de octubre de 2018.

Ponente: magistrado/a Miguel Angel Chamorro Gonzalez.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora formuló demanda interesando nulidad de la determinación del tipo de interés de referencia IRPH, así como del sustitutivo, de la cláusula relativa al límite de la variabilidad del interés, la cláusula relativa al interés de demora, la del vencimiento anticipado y la relativa a la renuncia por parte de los prestatarios al derecho de notificación por cesión o venta total o parcial del crédito hipotecario, todas ellas de la escritura de crédito hipotecario de fecha 27 de abril de 2006.

2. La entidad demandada se opuso conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron.

3. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Barcelona dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y declarando la nulidad de cuatro de las cláusulas impugnadas.

4. Se recurre en apelación por la parte demandada, siendo objeto de apelación los pronunciamientos relativos a la nulidad de la cláusula de gastos y reintegro de gastos de notaría, registro de propiedad, tramitación e ITP y AJD.



SEGUNDO .- Principales hechos que sirven de contexto en esta instancia.

5. La sentencia es recurrida por la parte demandada alegando en síntesis los siguientes motivos de apelación: i) incongruencia extra petita al incluirse en la condena la devolución de los importes referidos a los gastos cuando la actora no ejercitó ninguna acción de reclamación de cantidades, ii) validez de la cláusula de gastos iii) improcedente repercusión a la entidad financiera de los mismos.



TERCERO.- Incongruencia extra petita de la sentencia.

6. Por lo que respecta a la inco ngruencia extra petita, esa modalidad de incongruencia se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes, alterando con ello la causa de pedir, entendida como el conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada ( SSTS de 5 de octubre de 2007 -RJ 2007/6803 - y de 7 de noviembre de 2007 -RJ 2007/7414-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia , el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado.

7. La STC 262/2005, de 24 de octubre , con cita de otras anteriores, recuerda que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum ), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( STC 20/1982, de 5 de mayo ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran 8. En este caso la sentencia infringe el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que en la demanda no se ejercita acción alguna de remoción de los efectos de la condición general nula ni se reclama importe alguno por este concepto, puesto que ni siquiera se acompañan las facturas que soportarían dicha reclamación.

9. Podría considerarse que la restitución de cantidades constituye su consecuencia jurídica legal, no una acción independiente y que por tanto cabe su apreciación de oficio por el Juzgador de instancia, ya que poco interés puede tener para el consumidor la declaración de nulidad sino va acompañada de la restitución de los importes indebidamente soportados. Sin embargo en nuestra reciente sentencia de fecha 5 del 25 de julio de 2018 ROJ: SAP B 8760/2018 - ECLI:ES:APB:2018:8760 que abordaba la prescripción de la acción, defendimos el carácter autónomo de ambas acciones distinguiendo entre la acción declarativa de nulidad y la acción de remoción de los efectos y a tal efecto decíamos: ' Esa acción presenta perfiles propios y apreciamos su carácter autónomo respecto de la acción principal de nulidad. De este modo, a diferencia de lo que acontece con la restitución de los efectos de la cláusula suelo, en este caso, declarada la nulidad de la cláusula de gastos, la acción no es restitutoria o de devolución de las cantidades percibidas por el banco en aplicación de la cláusula, sino que se trata de una acción de reembolso de cantidades percibidas por terceros (el notario, el Registro, el gestor o la Administración Tributaria).' Por todo ello debe revocarse la sentencia de instancia declarando la improcedencia de la condena a la parte demandada a devolver los gastos no reclamados por la parte actora.



CUARTO.- Nulidad cláusula gastos.

10. La parte apelante también impugna la declaración de nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de abril de 2006 suscrita ante el notario de Barcelona Don Joan Rubies Mallol con el número 2359 de su protocolo.

11. Esta Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre nulidad de la cláusula gastos en sentencia 11 de julio de 2018 ROJ: SAP B 6923/2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 en la que recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 (ECLI:ES: TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual, declaramos la nulidad de la cláusula de referencia por el carácter abusivo de la misma.

12. La citada cláusula de gastos está expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que el artículo 89.3º del TRLGDCU tipifica como abusivas y con la misma se ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada.

Por todo ello debemos desestimar el recurso en relación en esta cuestión.



QUINTO.- Sobre las costas.

13. Estimado parcialmente el recurso de apelación, no hay condena en costas en la segunda instancia ( artículo 398 de la LEC ).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 34 de Barcelona de fecha 30 de mayo de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en el pronunciamiento en el que condena a la demandada a devolver los gastos asumidos por la parte actora, confirmando el resto de pronunciamientos. Sin imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.