Sentencia CIVIL Nº 126/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 461/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00126/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10131 41 1 2016 0001062
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000461 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de NAVALMORAL DE LA MATA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000509 /2016
Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA
Procurador: LUIS JAVIER RODRIGUEZ JIMENEZ
Abogado: CARLOS ALBERTO MONTERO JUANES
Recurrido: Lucía
Procurador: DAVID DIAZ HURTADO
Abogado: JOANA SANCHEZ JORNA
S E N T E N C I A NÚM.- 126/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 461/2018 =

Autos núm.- 509/2016 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navalmoral de la Mata =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a veintiocho de Febrero de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 509/2016, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de
Navalmoral de la Mata, siendo parte apelante, el demandado BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES
SALAMANCA Y SORIA , representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr.
Rodríguez Jiménez , y defendido por el Letrado Sr. Montero Juanes , y como parte apelada, la demandante,
DOÑA Lucía , representada en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr.
Díaz Hurtado , y defendido por la Letrada Sra. Sánchez Jorna.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navalmoral de la Mata, en los Autos núm.- 509/2016, con fecha 15 de Septiembre de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida por el Procurador D. David Díaz Hurtado, en nombre y representación de Dña. Lucía , contra Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A. (CAJA DUERO, en la actualidad BANCO CEISS), en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula 'TERCERA' incluida, bajo la rúbrica 'LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS', del contrato de préstamo hipotecario formalizado en escritura pública el día 28 de enero de 2010, ante la Notaria Lucía Fé Andrino Díaz, con el núm. 109 de su protocolo, escritura de préstamo hipotecario con afianzamiento, cláusula conocida como 'suelo', contrato suscrito entre Dña. Lucía y la entidad Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A. (CAJA DUERO, en la actualidad BANCO CEISS), con cuantos efectos sean inherentes a dicho pronunciamiento de nulidad.

2.- CONDENO expresamente a la demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario excluyendo la aplicación de la cláusula suelo del 2,50% y a devolver a su mandante el exceso de cuotas cobradas aplicando dicha cláusula suelo respecto de las recalculadas desde fecha de formalización del préstamo hipotecario, a saber, desde el 28 de enero de 2010, más el interés legal de demora de la cantidad resultante.

3.- Se condena en costas a la parte demandada...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 27 de Febrero de 2019 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art.

465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D.ª Lucía - promueve acción de nulidad de la cláusula financiera limitativa de variación del tipo de interés (cláusula suelo) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de enero de 2010 frente a la mercantil BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SA (BANCO CEISS), Interesando la declaración de nulidad de la citada condición general de la contratación y la restitución de las cantidades cobradas en exceso o abonadas indebidamente por la demandante.

La sentencia dictada en la instancia estima íntegramente la demanda formulada por la actora y declara: '1.- la nulidad por abusiva de la cláusula 'TERCERA' incluida, bajo la rúbrica 'LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS', del contrato de préstamo hipotecario formalizado en escritura pública el día 28 de enero de 2010, ante la Notaría Lucía Fe Andrino Díaz, con el núm.109 de su protocolo, escritura de préstamo hipotecario con afianzamiento, cláusula conocida como 'suelo', contrato suscrito entre Dña. Lucía y la entidad Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, SA (CAJA DUERO, en la actualidad BANCO CEISS), con cuantos efectos sean inherentes a dicho pronunciamiento de nulidad. 2.- CONDENO expresamente a la demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario excluyendo la aplicación de la cláusula suelo del 2,50% y a devolver a su mandante el exceso de cuotas cobradas aplicando dicha cláusula suelo respecto de las recalculadas desde fecha de formalización del préstamo hipotecario, a saber, desde el 28 de enero de 2010, más el interés legal de demora de la cantidad resultante. 3.- Se condena en costas a la parte demandada'.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la entidad financiera demandada impugnando los pronunciamientos de la sentencia relativos a la declaración de nulidad de los pactos incluidos en el contrato privado de novación extintiva de fecha 9 de septiembre de 2015, así como a la condena de la entidad financiera demandada a la devolución de cantidades desde la fecha de efectos del mencionado contrato privado de novación extintiva, es decir, desde la fecha de 28 de septiembre de 2015 en adelante, y a la imposición de costa procesales. Alega la parte como único motivo del recurso interpuesto error en la apreciación de la prueba e incorrecta aplicación del derecho, que desarrolla y fundamenta en las dos siguientes vertientes: error en la valoración del contenido, validez y efectos del documento de novación extintiva suscrito por las partes con fecha 9 de septiembre de 2015; y error a la hora de fijar los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación de la variación de los tipos de interés. Improcedencia de la devolución de cantidad alguna con posterioridad a la fecha de efectos del documento de novación extintiva de fecha 9 de septiembre de 2015, es decir, con posterioridad a la fecha del 28 de septiembre de 2015. Del enriquecimiento injusto de la parte actora.

Sostiene la recurrente, en breve síntesis, que la resolución recurrida yerra al apreciar y valorar el acuerdo privado de fecha 9 de septiembre de 2015 como un acuerdo que en nada afecta a la cuestión debatida por tratarse de un documento de novación modificativa de la cláusula suelo declarada nula; sin embargo, lejos de ello, se trata de un acuerdo privado de novación extintiva, en cuya virtud al parte prestataria abonaría un tipo de interés fijo del 2,40% desde el 28 de septiembre de 2015 hasta el 28 de enero de 2019 y, a partir de esta última fecha y durante el resto de la vida del préstamo hipotecario abonaría un tipo de interés variable del Euribor doce meses + 1,50% sin tipo mínimo o suelo, por lo que desde la fecha de 28 de septiembre de 2015 no resulta ya de aplicación al préstamo hipotecario el tipo mínimo de interés o cláusula suelo pactada, no siéndolo nunca más en el futuro. Añade y subraya que, como consecuencia de dicho error, la sentencia dictada en la instancia yerra también a la hora de aplicar el derecho y fijar, de conformidad con el artículo 1303 del Código Civil , los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de tipo mínimo de interés o cláusula suelo incluida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada con fecha 28 de enero de 2010; cláusula que estuvo en vigor hasta el 28 de septiembre de 2015, fecha de efectos del acuerdo privado de tipo de interés suscrito por las partes con fecha 9 de septiembre de 2015. Señala, por último, que la estimación del recurso de apelación interpuesto daría lugar no solo a la revocación del fallo principal de la sentencia dictada en la instancia en cuanto a la estimación íntegra de la demanda, que devendría en estimación parcial de la misma, sino también a la revocación del fallo en lo referente a la condena accesoria de imposición de costas procesales a la entidad financiera demandada.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Sobre el error en la valoración de la prueba en relación con la validez del acuerdo privado de novación del préstamo hipotecario, de fecha 9 de septiembre de 2015.

Sostiene y postula la recurrente la validez del acuerdo privado de novación suscrito por las partes con fecha 9 de septiembre de 2015, y fecha de efectos 28 de septiembre de 2015; cuestión esta que, pese a lo sostenido por la parte demandante en su escrito de oposición al recurso de apelación, último párrafo de la alegación primera, sí debe ser objeto de valoración y pronunciamiento por parte de este Tribunal en la medida en que referido acuerdo privado de novación, su existencia y validez, fue puesta de manifiesto por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, introduciéndolo así en el proceso como objeto del mismo.

Dicho lo cual, y en orden a la validez del acuerdo privado de novación de fecha 9 de septiembre de 2015, la cuestión ha sido resuelta ya por esta Sala en supuestos similares. La parte apelante cita a tal efecto -entre otras- la sentencia número 184/17, de 31 de marzo , en la que decíamos que 'La naturaleza del acuerdo es el de una novación, aun cuando pudiera discutirse si tiene naturaleza extintiva o modificativa, de tal modo que, por virtud de tal acuerdo, se pacta modificar el tipo de interés ordinario, de variable a un tipo de interés nominal anual fijo, fijándose la nueva cuota mensual. En consecuencia, el acuerdo elimina la cláusula comúnmente denominada 'suelo' inserta en la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario, -variación del tipo de interés aplicable-, que fijaba un tipo de mínimo de interés del 4,250% nominal anual y un tipo máximo de interés del 12,00% nominal anual. El 'animus novandi' es evidente y, a nuestro juicio, la transparencia del acuerdo no alberga género de duda alguno, por lo que la novación ha de considerarse válida y eficaz, con naturaleza, más extintiva, que modificativa, en la medida en que afecta al precio del contrato'.

Y añadíamos que 'En este sentido, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), en la Sentencia número 28/2.015, de 11 Febrero , ha declarado que 'La jurisprudencia de esta Sala, siguiendo el texto legal ( art. 1203 CC ), ha considerado que para que se aprecie la novación modificativa, no es necesario que se siga el rigorismo formal que exige el art. 1204 CC ( SSTS de 11 de julio de 1985 (RJ 1985, 397 ) y 26 de enero de 1988 (RJ 1988, 145), y las allí citadas), pues, como señala esta última, para estimar una novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla.

Siguiendo las SSTS de 16 de febrero de 1983 ( RJ 1983, 1041), 4 de junio y 21 de diciembre de 1985 y 10 de julio y 8 de octubre de 1986 , 'las cuestiones relativas a la apreciación de los hechos determinantes de la novación es facultad propia de las instancias, a cuyo criterio hay que estar en tanto no ha sido adecuadamente impugnado...y que los límites que separan la novación extintiva de la modificativa cuando la misma se opera por variación del objeto o condiciones de la obligación son harto imprecisos ha de atenerse a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar la existencia de una o de otra'. Así también, entre otras más recientes, las SSTS de 18 de diciembre de 2012 ( RJ 2013, 1621), 22 de noviembre de 2010 (RJ 2011, 566 ) y 27 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 7877), en cuanto señalan que la apreciación de la voluntad de novar y la interpretación de los hechos constituyen materia ajena a la casación. Finalmente, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, también la interpretación como la calificación de los contratos viene atribuida a los órganos judiciales de instancia, cuyas conclusiones deben ser respetadas en casación, salvo los supuestos que puedan ser calificadas de ilógicas, arbitrarias y manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico y no superen el test de racionalidad ( SSTS de 12 de febrero (RJ 2013, 2010 ) y 20 de mayo de 2013 (RJ 2013, 4618), entre otras)'.

Y, en la Sentencia número 790/2.011, de 4 de Abril, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1 ª), ha establecido que 'Jurisprudencia en relación con la novación del contrato. A) La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para que exista novación objetiva del contrato, es preciso que el animus novandi (voluntad de novar) sea expresado por las partes de forma inequívoca. Así, la STS de 18 de marzo de 1992 ( RJ 1992, 2208) establece que 'la institución de la novación representa en términos generales un cambio en la relación negocial obligatoria, que cuando es esencial y de manera muy primordial, porque así expresamente se recoja en el nuevo convenio el 'animus novandi' [voluntad de novar] de las partes interesadas que lo introducen, tiene consideración de extintiva ( artículos 1203 , 1204 y 1207 del Código Civil ) la que en todo caso han de declarar expresamente los otorgantes como condición indispensable para que tal novación sea operativa conforme establece el artículo 1.204 del Código Civil . Teniéndose en cuenta que el concepto de novación es objeto de interpretación restrictiva por la doctrina de esta Sala y nunca se presume, de tal manera que no puede declararse en virtud de sólo presunciones por muy razonables que se presenten éstas ( sentencias de 24 de febrero de 1964 , 11 de febrero de 1965 , 2 de junio de 1968 y 25 de enero de 1991 (RJ 1991, 319))'.

Esta doctrina ha sido recogida y aplicada más recientemente en las SSTS de 29 de abril de 2005 ( RJ 2005 , 4550) (RC nº. 4129/1998 ), de 11 de julio de 2007 (RJ 2007 , 5133) (RC nº. 1980/2000 ) de 22 de mayo de 2009 ( RJ 2009 , 3036) (RC nº. 425/2004 ). B) La exteriorización del referido animus novandi (voluntad de novar) no ha de ser necesariamente de forma expresa, pudiendo ser expuesto de forma tácita, como refiere la sentencia de 19 de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 9173), que, tras exponer la doctrina general sobre la necesidad de que exista constancia de la voluntad de novar, establece que la novación nunca puede presumirse ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, para, en el caso de autos -(...)- considerar probada la novación verbal consentida por las partes a través de unos hechos que 'destacan por su expresividad y contundencia''.

Criterio que ha sido reiterado y ratificado en otras resoluciones posteriores donde se planteaba idéntica problemática a la ahora examinada, siendo una de las últimas la sentencia núm. 354/2018, de 10 de julio .

Pues bien, en el caso concreto la cláusula suelo ha sido eliminada del contrato por voluntad de las partes; así, en las Condiciones de la Modificación del tan mencionado acuerdo privado de fecha 9 de septiembre de 2015, condición segunda, se acordaba que: 'Considerando lo anterior, LAS PARTES acuerdan que durante el plazo indicado en el apartado 'PERÍODO DE VIGENCIA' del cuadro 'MODIFICACIONES' de este documento, el tipo de interés nominal aplicable al PRÉSTAMO será el especificado en el apartado 'TIPO DE INTERÉS' de dicho cuadro.', esto es, un tipo de interés fijo del 2,40% desde el 28 de septiembre de 2015 hasta el 28 de enero de 2019, añadiendo en párrafo siguiente que 'Finalizado el 'Período de Vigencia' referido en el párrafo anterior, el tipo de interés nominal anual aplicable se determinará conforme a lo previsto en la escritura de préstamo, y las modificaciones de esta formalizadas con anterioridad a la fecha de este documento, si bien no será de aplicación el TIPO MÍNIMO pactado (cláusula suelo) recogido en el cuadro 'CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES'. Por consiguiente, la cláusula suelo ha sido expulsada del contrato, debiéndose estar a lo acordado válidamente por las partes en el referido contrato privado de novación.

No existe prueba alguna para declarar la nulidad de este contrato privado de novación, pues no consta que la actora haya sido obligada a aceptar el mismo; por el contrario, en la fecha en que se firmó el mismo ya era conocida la posición de los Tribunales sobre las cláusulas suelo a través de los medios de comunicación, por lo que no es descartable que aquella exigiera al Banco que suprimiera la cláusula suelo, como así se ha hecho.

No obstante ello debe acordarse la devolución a la actora de las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo (nula), desde la fecha de inicio del préstamo hipotecario (28 de enero de 2010) hasta la fecha en la que se eliminó del contrato la referida estipulación, es decir, hasta el día 28 de septiembre de 2015, fecha de efectos del documento privado de novación suscrito por las partes el 9 de septiembre de 2015.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar parcialmente la sentencia de instancia en los términos que se dirán.



TERCERO .- Costas Procesales.

La estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el que no se haga un pronunciamiento especial en materia de costas procesales causadas en esta alzada.

La estimación parcial de la demanda como consecuencia del acogimiento del recurso de apelación interpuesto conduce, asimismo, a que no se haga un especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SA (BANCO CEISS) contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata en autos núm. 509/16, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, en el sentido de condenar a la entidad financiera demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario y a devolver a la demandante, D.ª Lucía , las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, desde la fecha de inicio del préstamo hipotecario (28 de enero de 2010) hasta la fecha en que se eliminó del contrato la referida estipulación, esto es, hasta el 28 de septiembre de 2015, fecha de efectos del documento privado de novación extintiva suscrito por las partes con fecha 9 de septiembre de 2015, más el interés legal. Se confirma la resolución recurrida en el resto de sus pronunciamientos.

Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./